Dosimetriadapena Superior Tribunal De Justi a Unknown 6a3db9a67ccdbf40b16a2ea5

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de LUCAS SAMUEL ALTHAUS, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - TJRS (Apelação Criminal n. 5005020-73.2020.8.21.0017/RS). Extrai-se dos autos que o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Lajeado julgou improcede ação penal para absolver o paciente então denunciado pela suposta prática do crime de tráfico majorado de entorpecentes. O Ministério Público estadual interpôs recurso e o Tribunal de origem deu provimento à apelação para condenar o apelado ao cumprimento da pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 677 dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06). Neste writ, a defesa alega que a dosimetria da pena foi fixada com fundamentação inidônea, violando o art. 59 do Código Penal e o art. 42 da Lei 11.343/2006. Sustenta que a quantidade de droga apreendida não constitui fator idôneo para justificar o incremento da pena-base, uma vez que não ultrapassou 30g de cocaína. Adicionalmente, argumenta que a reincidência do paciente foi utilizada de forma indevida para agravar a pena, configurando bis in idem, pois também considerado como antecedentes. Requer a concessão da ordem, em liminar e no mérito, para reduzir a pena. Liminar

indeferida (fls. 100/101). Informações prestadas (fls. 108/130). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ, contudo, pela concessão da ordem de ofício (fls. 138/143). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Verifico, todavia, flagrante ilegalidade na dosimetria, a atrair a concessão da ordem de ofício. Senão, vejamos. Preliminarmente, no momento da fixação da reprimenda dos crimes abarcados pela Lei n. 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga, de acordo com o que dispõe o art. 42 da referida lei. No caso, quanto à elevação da pena-base do delito de tráfico, assentaram as instâncias ordinárias que o aumento estaria justificado na quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Veja o seguinte recorte da fundamentação do Voto relator (fls. 24/25): "II - Dosimetria da pena Tendo em vista a condenação do denunciado pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, impositiva a fixação das reprimendas. Examinando as

vetoriais previstas no artigo 59 do Código Penal, em consonância com o artigo 42 da Lei de Drogas, entendo que a culpabilidade do réu não excedeu ao ordinário; o acusado ostenta maus antecedentes - evento 2, CERTANTCRIM1, ação penal nº. 017/2.17.0005190-5, que será utilizada, contudo, para aplicar a agravante da reincidência; inexistem elementos aptos à valoração da personalidade e conduta social do denunciado; os motivos e consequências do crime são inerentes ao tipo penal; não há falar em comportamento da vítima; as circunstâncias do delito, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas, merecem especial reprovação, notadamente diante da significativa quantidade de cocaína apreendida. Assim, fixo a pena-base em 05 anos e 10 meses de reclusão. A seguir, aplicada a agravante da reincidência, exaspero a sanção na fração de 1/6, do que resulta a pena provisória de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, a qual converto em pena definitiva ante a ausência de causas modificadoras. Na sequência, por se tratar o apelante de réu reincidente, mantém-se o cumprimento da pena em regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "b", a contrario sensu, do Código Penal, justamente aquele que se encontra em escala superior ao comando legal. Ainda, fixo a pena de multa em 677 dias-multa, à razão do mínimo legal." Todavia tenho que a quantidade não é significativa - "07 (sete) porções

de cocaína, pesando, aproximadamente, 30g (trinta gramas), bem como 01 (uma) porção de maconha, pesando, aproximadamente, 85g (oitenta e cinco gramas)" (e-STJ fl. 26) - e, por isso, não tem força para justificar o aumento da pena-base. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA IDONEAMENTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ANTERIORES. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CONFIGURAÇÃO. SÚMULA N. 444 DO STJ. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. HABITUALIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL. SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PERDIMENTO DE BENS. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É incabível a absolvição do réu, por esta Corte Superior, com fundamento na insuficiência probatória, se os juízos antecedentes apontaram, fundamentadamente, elementos concretos acerca da existência de autoria e materialidade do crime, colhidos sob o crivo do contraditório, a fim de subsidiar a condenação. Para entender de forma diversa, seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ.

2. As condenações transitadas em julgado pelo crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não podem ser utilizadas para fundamentar os maus antecedentes do sentenciado. Precedentes. Constitui, igualmente, fundamentação inidônea para sopesar negativamente essa vetorial do art. 59 do CP a utilização de condenações não transitadas em julgado, nos termos da Súmula n. 444 do STJ.

3. Não obstante a natureza do entorpecente apreendido seja adotada de alto poder viciante, se a quantidade apreendida foi inexpressiva, no caso ora analisado - 2,56 g de crack -, mostra-se manifestamente desproporcional sopesar tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base. Do contrário, qualquer agente que fosse apreendido com cocaína, ainda que com uma porção com peso de 1 g, deveria ter a sua pena-base estabelecida acima do mínimo legal - a pretexto de correta aplicação do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, o que, evidentemente, não se coaduna com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4. É idôneo o argumento despendido pela Corte local para não aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas consistente na habitualidade do réu na traficância, conforme demonstrado pelos fatos e pelas provas dos autos.

5. Uma vez fixada a sanção definitiva acima de 4 anos e abaixo de 8 anos, se a única motivação adotada pelas instâncias de origem para fixar o modo mais gravoso de cumprimento de pena eram as circunstâncias judiciais desfavoráveis, ao serem elas afastadas, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do CP.

6. Não há como conhecer da pretensão recursal que visa ao reexame do perdimento de bens confiscados, em razão da sua utilização para o tráfico de drogas, por esbarrar no óbice da Súmula n. 7 deste Superior Tribunal. Precedente.

7. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para redimensionar a pena do agravante para 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa. (AgRg no AgRg no AREsp 1605930/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 5/5/2020, DJe 13/5/2020, grifei.) De outro lado, observa-se que não houve valoração negativa dos antecedentes, e a condenação anterior foi utilizada apenas para fundamentar o incremento da pena na segunda fase da dosimetria, a título de reincidência. Nesse contexto, não verifico a existência de bis in idem na hipótese, não havendo falar em flagrante ilegalidade nesse ponto. Fixadas essas balizas, passo redimensionamento da dosimetria da pena. Na primeira fase, afastada a valoração negativa das circunstâncias do crime, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a pena-base fica no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda etapa, pela reincidência, a pena é elevada em 1/6 e alcança o patamar de 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, tornando-se, assim, definitiva, ante a ausência de outras causas modificativas. Mantido, no mais, o acórdão impetrado. Diante do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus. Concedo, todavia, a ordem de ofício, para redimensionar a pena imposta para 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, nos termos da fundamentação exposta. Publique-se. Intimem-se.

EMENTA