Dosimetriadapena Superior Tribunal De Justi a Unknown 6a3dbca27ccdbf40b16bfbcb

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em benefício de GABRIEL DE SOUZA SILVEIRA BERNARDO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO no julgamento da APELAÇÃO CRIMINAL n. 0008466-17.2021.8.19.0042. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 13 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 134 dias-multa, pela prática do crime disposto no art. 157, § 2º, II e V, e § 2º-A, I, c/c art. 61, II, "j", ambos do Código Penal - CP. O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa do paciente, para reduzir a pena-base de multa; excluir a agravante do art. 61, II, "j", do CP; e reduzir as penas na terceira fase da dosimetria, resultando nas penas definitivas de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 24 dias-multa, consoante acórdão acostado às fls. 10/37. No presente writ, a defesa sustenta que "ao aplicar a pena do paciente, o Tribunal a quo limitou-se a justificar a incidência cumulativa de majorantes do roubo (art. 157, §§ 2º e 2º-A, do Código Penal) com base em uma suposta intenção do legislador e na possibilidade de somatória aritmética das frações, sem, contudo, realizar qualquer análise individualizada da gravidade concreta de cada circunstância ou justificar a opção pela fração máxima de aumento" (fl. 8). Requer, assim, a

concessão da ordem para que seja reformada a terceira fase da dosimetria, com a aplicação de apenas uma das majorantes (a mais gravosa), nos termos do art. 68, parágrafo único, do CP. O Ministério Público Federal - MPF opinou pelo não conhecimento do writ e pela concessão da ordem, de ofício, para afastar o incremento cumulativo pelo concurso de majorantes, elevando-se a sanção em 2/3 pelas causas de aumento (fls. 48/53). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de revisão criminal, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Conforme relatado, a defesa se insurge contra a aplicação cumulativa, na terceira etapa dosimétrica, da causa de aumento de pena do concurso de pessoas, restrição à liberdade da vítima e em razão do reconhecimento do emprego de arma de fogo. Vejamos, no ponto, os fundamentos adotados pelo Colegiado estadual para manter a pena no patamar estabelecido, em razão das circunstâncias indicadas: " .. Outrossim, sem amparo o pleito de redução do quantum de aumento relativo à majorante de emprego de arma de fogo, para a fração de 1/3, por se tratar de mera estratégia da nobre

Defesa, sendo impossível a repristinação do preceito secundário anterior, tampouco a aplicação de fração de aumento prevista para o crime de extorsão com emprego de arma. Ainda quanto à dosimetria das penas, não se olvida que, o Legislador, ao criar, especificamente, uma causa de aumento para os delitos de roubo, quando praticados com o emprego de arma de fogo, mantidas as demais majorantes já previstas no artigo 157, §2º, do Código Penal, pretendeu punir mais severamente tais fatos. Por isso que, nos delitos de roubo com emprego de arma de fogo, cometidos após o advento da Lei 13.654/18, que inseriu o §2º-A, no artigo 157, do Código Penal, havendo a presença de outra majorante prevista no §2º, do artigo 157, do Código Penal, urge sejam aplicadas duas frações de aumento, sob pena de desvirtuar a intenção do legislador. Entretanto, o artigo 68, parágrafo único, do Código Penal não encerra obrigação de aplicação e, sim, mera faculdade do Julgador, atrelada ao Princípio da discricionariedade motivada. Na hipótese, o entendimento mais benéfico ao ora Apelante, é o que diz com o cálculo de soma das frações de 1/3 e 2/3 - respectivamente, pelas majorantes de concurso de pessoas e restrição de liberdade à Vítima, e de emprego de arma de fogo -, que alcançam 3/3, ou seja, um inteiro, sobre as penas intermediárias, dobrando-as. Dessa forma, levando em conta o acima destacado, fixo as

penas- base em 5 anos de reclusão e 12 DM, no valor unitário mínimo legal que, após a exclusão da aludida circunstância agravante de calamidade pública, mantenho como penas intermediárias. Na terceira fase, diante do reconhecimento das majorantes de concurso de pessoas e restrição de liberdade à Vítima, e de emprego de arma de fogo, dobro as penas intermediárias, na forma acima fundamentada, resultando em 10 anos de reclusão e 24 DM, no valor unitário mínimo legal" (fls. 35/36 ). Com efeito, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, havendo mais de uma causa de aumento de pena, não necessariamente deve ser aplicada apenas uma majorante, nos termos do art. 68, parágrafo único, do CP, sendo possível o aumento cumulativo das causas de aumento de pena presentes na parte especial do CP, desde que o magistrado fundamente tal necessidade, o que não ocorreu na hipótese. Vê-se que a instância precedente não elencou qualquer fundamentação concreta, fazendo menção apenas à possibilidade de aplicação cumulativa das majorantes, o que não autoriza a dupla incidência de aumento, contrariando o entendimento deste Tribunal Superior. No mesmo sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS MAJORANTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO CONCRETO. AFASTAMENTO DEVIDO. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO QUE NÃO COMPORTA PROVIMENTO. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DESLOCAMENTO DA MAJORANTE EXCEDENTE PARA A PRIMEIRA FASE. NÃO CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. As instâncias de origem reconheceram a incidência da causa de aumento do emprego de arma de fogo, sem ter, porém, declinado qualquer fundamento concreto para justificar a aplicação sucessiva do aumento de 1/3 pela comparsaria. Embora o acórdão tenha mencionado o modus operandi do delito, nota-se que não se delineou em que consistiu a "peculiar gravidade da conduta", tratando-se, com efeito, de afirmações lançadas de forma genérica, sem contextualização com o crime apurado nos autos.

3. Não há obrigatoriedade de aplicação de majorante sobejante para exasperar pena-base, de modo que não cabe a esta Corte, no bojo do mandamus e de ofício, reconhecer circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria da pena ou mesmo determinar que Tribunal de origem o faça.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 912.109/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE: AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TERCEIRA ETAPA: INCIDÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO DA PENA PREVISTA NA PARTE ESPECIAL DE FORMA CUMULATIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MANUTENÇÃO DE APENAS UMA DAS MAJORANTES. REDIMENSIONAMENTO DA PENA E ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL PARA O SEMIABERTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Para o aumento da pena na primeira fase da dosimetria quanto aos vetores das culpabilidade e consequências do crime, impõe-se a exposição de dados concretos e específicos quanto à elevada reprovabilidade da conduta delitiva e que o resultado da infração excedeu àqueles inerentes ao próprio tipo penal, providência não realizada na hipótese, considerando que as instâncias de origem declinaram, de modo evidentemente genérico, que o crime "foi praticado contra uma senhora que caminhava em via pública, causando-lhe abalo emocional".

2. No mais, "a jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique quando da escolha da cumulação das causas de aumento. Portanto, qualquer que seja a solução, ela deve ser fundamentada .. " (HC 692.311/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021; sem grifos no original). No caso, o Magistrado sentenciante e o Tribunal estadual não declinaram fundamentação concreta para aplicar as majorantes previstas na parte especial do Código Penal de forma cumulativa, porquanto fizeram apenas referência às próprias hipóteses de incidência (concurso de agentes e emprego de arma de fogo), impondo-se a manutenção apenas da majorante prevista no inciso I do § 2.º-A do art. 157 do Código Penal, na fração de 2/3 (dois terços), bem como a alteração do regime carcerário inicial para o semiaberto, pois a sanção é reduzida para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, o Agravado é primário e todas as circunstâncias judiciais são favoráveis.

3. Agravo regimental ministerial desprovido. (AgRg no HC n. 713.687/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 18/11/2022.) Dessa forma, devem ser afastadas as majorantes do art. 157, § 2º, incisos II e V, do CP (concurso de agentes e restrição da vítima), mantendo-se apenas o acréscimo de 2/3 previsto no art. 157, § 2º-A, inciso I (emprego de arma de fogo). Passo à readequação das penas aplicadas ao paciente. Na primeira fase, seguindo os critérios do acórdão vergastado, a pena-base fica estabelecida em 5 anos de reclusão e 12 dias-multa, a qual se mantém como pena intermediária, diante da ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, deve ser reconhecida a incidência apenas da majorante decorrente do emprego de arma de fogo, na fração de 2/3, elevando-se a reprimenda para 8 anos e 4 meses de reclusão e 20 dias-multa. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena aplicada ao paciente para 8 anos e 4 meses de reclusão e 20 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão impugnado. Publique-se. Intimem-se.

EMENTA