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DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público Estadual contra acórdão da 7ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que, em 20/03/2024, deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelas defesas de Carlos Magnum Assis da Silva e Gabriel César Ferreira Loubach. Os recorridos foram condenados, em primeiro grau, pelos delitos previstos nos artigos 157, §2º, inciso II, c/c art. 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal, por duas vezes, e art. 157, §2º, inciso II, c/c art. 157, §2º-A, inciso I, c/c art. 14, inciso II, na forma do art. 70, primeira parte, todos do Código Penal, praticado em 01/07/2021. As penas foram fixadas em 12 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 104 dias-multa para Carlos Magnum Assis da Silva e 12 anos, 05 meses e 09 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 27 dias-multa para Gabriel César Ferreira Loubach (e-STJ fls. 682-693). O acórdão redimensionou a pena de Carlos Magnum para 09 anos, 02 meses e 25 dias de reclusão e 46 dias-multa, e a de Gabriel César para 08 anos de reclusão e 37 dias-multa, com modificação do regime para o semiaberto (e-STJ fls. 869-889). Fundamentou que, em hipótese de concurso de causas especiais de aumento de pena, deve o julgador valer-se daquela que mais aumenta, nos moldes do artigo 68, parágrafo único, do Código

Penal, e que, tratando-se de réu primário e possuidor de bons antecedentes, deve ser afastada a agravante da reincidência. O Ministério Público Estadual interpôs Embargos de Declaração, que foram rejeitados (e-STJ fls. 932-935). O recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, alegou violação aos artigos 59 e 157, § 2º, inciso II, do Código Penal e requereu o provimento do recurso para ser reformada a decisão do Tribunal a quo, a fim de que seja reconhecida a majorante sobejante para fins de exasperação da pena base (e-STJ fls. 950-967). Afirmou que, havendo duas ou mais majorantes, uma delas deverá ser utilizada para a elevação da pena na terceira fase de dosimetria, e as demais podem ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes previstas na legislação penal, ou, ainda, como circunstância judicial, afastando a pena-base do mínimo legal. O Tribunal de origem admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 984-986). O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e provimento da pretensão recursal (e-STJ fls. 997-1007), em parecer assim ementado: "PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO DAS MAJORANTES SOBEJANTES NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA, COMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. PARECER PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DA PRETENSÃO

RECURSAL. 1."É firme no Superior Tribunal de Justiça a orientação de que havendo duas ou mais majorantes, como no caso, em que há três, uma delas deverá ser utilizada para a elevação da pena, na terceira fase de dosimetria, e as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes previstas na legislação penal, ou, ainda, como circunstância judicial, afastando a pena-base do mínimo legal" (AgRg no AgRg no AR Esp n. 1.990.966/TO, relator Ministro Olindo Menezes, Sexta Turma, D Je de 20/5/2022); 2. No caso, os Recorridos foram condenados pelo crime de roubo majorado com a incidência de duas causas de aumento, quais sejam, concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, de modo que se mostra lícita a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria utilizando-se das majorantes sobejantes; 3. Parecer pelo conhecimento e provimento da pretensão recursal, para que seja a majorante sobejante utilizada para o incremento da pena-base." É o relatório. Decido. O recurso é tempestivo e está com a representação processual correta. O recorrente indicou os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação (não incidência da súmula n. 284 do STF). Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido examinou expressamente a matéria arguida pelo recurso, cumprindo

com a exigência do prequestionamento (não incidência da súmula 282 do STF), e apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da súmula 126 do STJ), todos rebatidos nas razões recursais (não incidência da súmula 283 do STF). No que tange à alegação de contrariedade aos artigos 59 e 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, por se tratar de matéria de direito, conheço do recurso e passo à análise. Sobre o ponto, assim se manifestou a Corte de origem: "Feitas essas considerações, passo à análise dos aspectos dosimétricos. - Carlos Magno Assis da Silva (..) Na última etapa, presentes as majorantes do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo, o magistrado exasperou as reprimendas em 1/3 e, posteriormente, em 2/3. Contudo, tenho o entendimento de que, em hipótese de concurso de causas especiais de aumento de pena deve o julgador valer-se daquela que mais aumenta, nos moldes do art. 68, parágrafo único, do CP. Logo, exaspero as penas na fração de 2/3 e torno-as em 07 anos e 11 meses de reclusão e 20 dias-multa, para cada um dos crimes praticados na forma consumada. (..) - Gabriel César Ferreira Loucach Na última etapa, presentes as majorantes do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo, o magistrado exasperou as reprimendas em 1/3 e, posteriormente, em 2/3. Contudo, tenho o entendimento de que, em hipótese de concurso de causas especiais de aumento de

pena deve o julgador valer-se daquela que mais aumenta, nos moldes do art. 68, parágrafo único, do CP. Logo, exaspero as penas na fração de 2/3 e torno-as em 06 anos e 08 meses de reclusão e 16 dias-multas." No julgamento dos Embargos de Declaração, o Tribunal de origem assim se dispôs: "Sustenta o ente ministerial, que o acórdão incorreu em omissão, ao desconsiderar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da possibilidade de utilizar uma ou mais majorantes sobejantes do crime de roubo para encrudescer a pena-base no que tange às circunstâncias do crime, sem para isso, fundamentar de forma concreta. Com estas e outras anotações, requer, ao final, o acolhimento dos Embargos, suprindo o alegado vício.(..) No entanto, no caso concreto, o nobre Sentenciante não adotou a referida técnica para recrudescer a pena-base do acusado e o órgão ministerial também não formulou qualquer requerimento nesse sentido em sede recursal, razão pela qual, proceder tal aumento, em recurso exclusivo da defesa, implicaria em indesejável reformatio in pejus, ainda que indireta, o que não se admite." Nota-se, portanto, que a decisão recorrida houve por bem aplicar apenas uma causa de aumento de pena, diante da hipótese de concurso de causas especiais de aumento, em atenção ao art. 68, parágrafo único, do CP. Adiante, julgando os aclaratórios, sustentou que não utilizou, nas demais fases, a

circunstância configuradora da causa de aumento não utilizada em razão da ausência de requerimento da acusação, o que implicaria em reformatio in pejus. O recorrente sustenta que, havendo duas ou mais majorantes, uma delas deve ser utilizada para a elevação da pena na terceira fase de dosimetria, e as demais podem ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes previstas na legislação penal, ou, ainda, como circunstância judicial, afastando a pena-base do mínimo legal. Afirma que o desprezo de uma das causas de aumento acarretaria apenamento igual de crimes praticados com incidência de uma majorante e aqueles praticados com duas ou mais, o que subverteria a individualização da pena. Ainda, o recorrente sustenta ser possível, em recurso exclusivo da defesa, deslocar a circunstância configuradora da causa de aumento para as demais fases da dosimetria quando do afastamento da valoração de uma delas na terceira fase por imposição legal, desde que não haja agravamento da pena final e do regime inicial de cumprimento de pena estabelecidos em sentença. Sobre o ponto, oportuno destacar a manifestação do Ministério Público Federal: "Em que pesem as ponderações tecidas pela Corte de origem, o entendimento adotado no Acórdão impugnado é dissonante com a jurisprudência dessa e. Corte Superior, a qual entende que, se houver pluralidade de majorantes do

crime de roubo, é lícita a utilização de uma delas para formar o tipo qualificado, enquanto as demais podem ser utilizadas como circunstâncias desabonadoras. Nesse sentido: "É firme no Superior Tribunal de Justiça a orientação de que havendo duas ou mais majorantes, como no caso, em que há três, uma delas deverá ser utilizada para a elevação da pena, na terceira fase de dosimetria, e as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes previstas na legislação penal, ou, ainda, como circunstância judicial, afastando a pena-base do mínimo legal" (AgRg no AgRg no AR Esp n. 1.990.966/TO, relator Ministro Olindo Menezes, Sexta Turma, D Je de 20/5/2022). No caso, os Recorridos foram condenados pelos crimes de roubo majorado, nas formas consumada e tentada, com a incidência de duas causas de aumento, quais sejam, concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, sendo que o juízo primevo exasperou a pena na terceira fase da dosimetria em 1/3 (concurso de agentes), e 2/3 (emprego de arma de fogo), respetivamente, diante da presença das mencionadas causas. Diante disso, o Tribunal a quo, na terceira fase da dosimetria, optou por aplicar o acréscimo único de 2/3 referente ao emprego de arma de fogo, apesar do reconhecimento da existência das duas causas de aumento (concurso de pessoas e emprego de arma de fogo), sem contudo, valorar a

majorante sobejante na primeira etapa de fixação das reprimendas, o que, como visto, está em desacordo com o entendimento jurisprudencial pacífica dessa c. Corte Superior de Justiça, razão pela qual deve ser estabelecida a exasperação na dosimetria da pena-base, na forma pleiteada pelo Parquet Estadual. Isso porque Julgador está autorizado, na hipótese de concurso de majorantes de qualquer tipo penal, a deslocar a incidência de algumas delas para a 1ª ou 2ª fases, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na 3ª etapa da dosimetria da pena. (..) No mais, resta evidente a ausência de violação do princípio do reformatio in pejus, uma vez que é possível, em recurso exclusivo da defesa, diante do reconhecimento de mais de uma causa de aumento de pena prevista no mesmo tipo penal e do afastamento da valoração da majorante sobejante na terceira fase da dosimetria, deslocar a incidência daquelas não consideradas para a primeira fase, desde que não haja agravamento da pena final fixada em sentença." Assiste razão ao recorrente quanto à questão suscitada. Destaca-se que "a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que majorantes não aplicadas na terceira fase da dosimetria do crime de roubo podem ser utilizadas como circunstâncias judiciais na primeira fase, desde que respeitado o princípio do ne bis in idem" (REsp n. 2.079.695/SP, relatora Ministra

Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025). Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO (CONRUSO DE AGENTES, EMPREGO DE ARMA DE FOGO E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA) E EXTORSÃO MAJORADA (CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO). ART. 226 DO CPP. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO EM SEDE POLICIAL RATIFICADO EM JUÍZO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS VÁLIDOS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DESCLASSIFICAÇÃO DA EXTORSÃO QUALIFICADA PARA FORMA SIMPLES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF. CRIME ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. DELITOS DE ESPÉCIES DISTINTAS. INVIABILIDADE. ROUBO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA NÃO UTILIZADA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DESLOCAMENTO PARA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO, DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Como é de conhecimento, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 18/12/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo que: "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa".

2. Conforme destacado pela Corte de origem, foram atendidas as exigências do artigo 226 do Código de Processo Penal, especialmente ante a prévia descrição da pessoa a ser reconhecida, apresentação de diferentes pessoas e fotografias e lavratura de auto pormenorizado.

3. Além disso, o Tribunal de origem consignou que a condenação do recorrente foi embasada nos depoimentos coesos da vítima que não hesitou no reconhecimento, a descrição das características físicas e das roupas dos assaltantes, a confirmação do reconhecimento em juízo e a declaração da policial civil.

4. O pedido de desclassificação do crime de extorsão qualificada para a forma simples não foi abordado no acórdão impugnado da forma como posta no presente recurso, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incide ao caso a Súmula n. 282/STF.

5. A progressão criminosa entre os crimes de roubo e extorsão pretendida pelo agravante diverge do entendimento desta Corte de que, "Se o agente, após subtrair bens da vítima, mediante emprego de violência ou grave ameaça, a constrange a entregar o cartão bancário e a respectiva senha para sacar dinheiro de sua conta corrente, ficam configurados ambos os delitos, roubo e extorsão, em concurso material" (AgRg no HC n. 763.413/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022).6. Não há continuidade delitiva entre os delitos de roubo e de extorsão porque de espécies diferentes.

7. Em se tratando de crime de roubo, com pluralidade de causas de aumento, admite-se a utilização das majorantes sobejantes, não empregadas para aumentar a pena na terceira fase da dosimetria, como circunstâncias judiciais desfavoráveis para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo. No presente caso, havendo três causas de aumento, não há qualquer ilegalidade em utilizar uma na terceira fase da dosimetria, e as sobressalentes como circunstâncias judiciais negativas, na primeira fase da etapa do critério trifásico, para a exasperação da pena-base, como feito pela Corte de origem.

8. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou entendimento no sentido de que a incidência da majorante do emprego de arma, prevista no inciso I do § 2º-A do art. 157 e do § 1º do art. 158 do Código Penal, prescinde de apreensão e perícia quando existirem outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo. Precedentes.

9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.142.363/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025.)" Na situação dos autos, o Tribunal de origem, ao julgar o recurso de apelação exclusivo da defesa, afastou da dosimetria a causa de aumento do concurso de pessoas, deixando de se manifestar sobre a possibilidade da transposição da qualificadora para a primeira fase da dosimetria. Opostos embargos de declaração pelo Ministério Público, pugnando pela análise da referida questão, a Corte de origem afirmou a impossibilidade de realizar o deslocamento da circunstância pretendido, ante a ausência de recurso da acusação, o que configuraria reformatio in pejus. A decisão, contudo, não encontra amparo da jurisprudência desta Corte. De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o efeito devolutivo amplo da apelação possibilita ao Tribunal de origem, mesmo nos casos de recurso exclusivo da defesa, "revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial; não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada" (AgRg no REsp n. 2.017.267/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023). Ressalto que, no julgamento do

Tema n. 1.214 dos recursos repetitivos, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese: "É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença". No presente caso, o Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso de apelação exclusivo da defesa, afastou a causa de aumento de pena relativa ao concurso de pessoas e deixou de considerar a referida circunstância nas demais fases da dosimetria da pena por entender pela inviabilidade por ausência de recurso da acusação. No entanto, nos termos da jurisprudência desta Corte, o Tribunal de origem apenas reclassificou fato já valorado negativamente pela sentença, razão pela qual afigura-se possível o deslocamento da terceira para as outras fases da dosimetria, a depender do enquadramento, desde que sem aumento final de pena, o que, portanto, não configura reformatio in pejus. Assentada a possibilidade de realização do deslocamento da majorante para as demais fases da dosimetria, ainda que sem

recurso da acusação, deve o concurso de pessoas ser valorado enquanto circunstância do crime, na primeira fase, considerando se tratar de situação que torna o delito mais reprovável e sua desconsideração violaria o princípio da individualização da pena, por apenamento igual para casos díspares. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO (CONRUSO DE AGENTES, EMPREGO DE ARMA DE FOGO E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA) E EXTORSÃO MAJORADA (CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO). ART. 226 DO CPP. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO EM SEDE POLICIAL RATIFICADO EM JUÍZO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS VÁLIDOS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DESCLASSIFICAÇÃO DA EXTORSÃO QUALIFICADA PARA FORMA SIMPLES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF. CRIME ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. DELITOS DE ESPÉCIES DISTINTAS. INVIABILIDADE. ROUBO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA NÃO UTILIZADA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DESLOCAMENTO PARA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO, DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Como é de conhecimento, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 18/12/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo que: "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa".

2. Conforme destacado pela Corte de origem, foram atendidas as exigências do artigo 226 do Código de Processo Penal, especialmente ante a prévia descrição da pessoa a ser reconhecida, apresentação de diferentes pessoas e fotografias e lavratura de auto pormenorizado.

3. Além disso, o Tribunal de origem consignou que a condenação do recorrente foi embasada nos depoimentos coesos da vítima que não hesitou no reconhecimento, a descrição das características físicas e das roupas dos assaltantes, a confirmação do reconhecimento em juízo e a declaração da policial civil.

4. O pedido de desclassificação do crime de extorsão qualificada para a forma simples não foi abordado no acórdão impugnado da forma como posta no presente recurso, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incide ao caso a Súmula n. 282/STF.

5. A progressão criminosa entre os crimes de roubo e extorsão pretendida pelo agravante diverge do entendimento desta Corte de que, "Se o agente, após subtrair bens da vítima, mediante emprego de violência ou grave ameaça, a constrange a entregar o cartão bancário e a respectiva senha para sacar dinheiro de sua conta corrente, ficam configurados ambos os delitos, roubo e extorsão, em concurso material" (AgRg no HC n. 763.413/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022).6. Não há continuidade delitiva entre os delitos de roubo e de extorsão porque de espécies diferentes.

7. Em se tratando de crime de roubo, com pluralidade de causas de aumento, admite-se a utilização das majorantes sobejantes, não empregadas para aumentar a pena na terceira fase da dosimetria, como circunstâncias judiciais desfavoráveis para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo. No presente caso, havendo três causas de aumento, não há qualquer ilegalidade em utilizar uma na terceira fase da dosimetria, e as sobressalentes como circunstâncias judiciais negativas, na primeira fase da etapa do critério trifásico, para a exasperação da pena-base, como feito pela Corte de origem.

8. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou entendimento no sentido de que a incidência da majorante do emprego de arma, prevista no inciso I do § 2º-A do art. 157 e do § 1º do art. 158 do Código Penal, prescinde de apreensão e perícia quando existirem outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo. Precedentes.

9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.142.363/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025.) DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. REALOCAÇÃO DE CAUSA DE AUMENTO DA TERCEIRA PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. DIMINUIÇÃO DA PENA. TEMA 1214. RECURSO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que não admitiu recurso especial. Os recorrentes foram condenados pela prática do crime de roubo majorado, com pena inicialmente fixada em 23 anos e 4 meses de reclusão, posteriormente reduzida para 17 anos e 6 meses pelo Tribunal de Justiça.

2. O acórdão recorrido realocou a causa de aumento do concurso de agentes da terceira para a primeira fase da dosimetria da pena, sem aumentar a pena final, o que foi contestado pelos recorrentes como reformatio in pejus. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a realocação da causa de aumento do concurso de agentes para a primeira fase da dosimetria da pena, em recurso exclusivo da defesa, configura reformatio in pejus. III. Razões de decidir 4. Não há ilegalidade na utilização das causas de aumento não utilizadas na terceira fase dosimétria para majorar a pena-base, como circunstâncias judiciais desfavoráveis. No caso, o Tribunal de Justiça, em recurso exclusivo da defesa, realocou a causa de aumento do concurso de pessoas, da terceira para a primeira fase, chumbando as circunstâncias do crime. Essa operação afastou a aplicação em cascata de duas causas de aumento e beneficiou os recorrentes.

5. A decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul está em conformidade com o entendimento do STJ, que não considera reformatio in pejus a correção da classificação de um fato já valorado negativamente. O reconhecimento do concurso de agentes não foi uma inovação da instância recursal, pelo contrário, ele já havia sido declarado em primeiro grau, inclusive para majorar a pena dos recorrentes. O Tribunal de Justiça apenas realocou o concurso de agentes em outra etapa da pena, para diminuir a sanção penal, o que não configura reforma para pior. É firme o entendimento desta Corte Superior, concretizado no julgamento de recurso repetitivo (Tema 1214), que não implica reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença.

6. A pena final foi reduzida, o que afasta a alegação de reformatio in pejus. IV. Dispositivo e tese 7. Recurso especial não provido. (AREsp n. 2.567.211/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 10/2/2025.) AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. AUTORIA BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS INDEPENDENTES DO RECONHECIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INDEFERIMENTO DE PROVA. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. CONCURSO DE MAJORANTES. DESLOCAMENTO DE UMA DAS CAUSAS DE AUMENTO DA TERCEIRA PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogério Schietti, DJe 18/12/2020), a Sexta Turma deste Tribunal Superior concluiu que a inobservância do procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal torna inválido o reconhecimento do suspeito e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o ato em juízo.

2. Ainda que o ato de reconhecimento haja sido feito em desacordo com o modelo legal previsto no art. 226 do CPP e não possa ser sopesado, nem mesmo de forma suplementar, para fundamentar uma condenação, se houver outras provas, independentes dele e suficientes para sustentar o decreto condenatório, afasta-se a tese de absolvição.

3. No caso, não há como se concluir que a condenação do réu haja sido baseada, única e exclusivamente, no ato de reconhecimento, mas nas demais provas dos autos - depoimentos da vítima e de duas testemunhas que assistiram às imagens das câmeras de vigilância e relato da testemunha Greice, que já o conhecia por ele haver trabalhado como segurança na farmácia roubada e por identificá-lo como autor do crime em outra unidade da mesma rede, em que agiu com idêntico método -, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

4. De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal: "o indeferimento fundamentado de pedido de produção de prova não caracteriza constrangimento ilegal, pois cabe ao juiz, na esfera de sua discricionariedade, negar motivadamente a realização das diligências que considerar desnecessárias ou protelatórias" (HC n. 198.386/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 5ª T., DJe 2/2/2015).

5. O Tribunal de origem, com fundamentação suficiente, ratificou o entendimento do Juízo de primeira instância, que indeferiu o pedido de juntada das imagens da câmera de segurança, por entender que transcorreram quase quatro anos desde a data dos fatos, o que permitiu concluir que as supostas imagens não mais estivessem arquivadas na delegacia.

6. Diante do concurso de majorantes, uma delas - concurso de agentes - foi usada para elevar a pena-base, e a outra - emprego de arma de fogo - foi considerada como causa de aumento na terceira fase da dosimetria, procedimento que não viola o art. 68 do CP. Precedentes.

7. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.553.424/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 18/9/2024.) Passo a redimensionar a pena. Carlos Magno Assis da Silva: a) Art. 157, §2º, inciso II, c/c §2º, inciso I, do CP (por duas vezes) - em relação às vítimas M. J. e J. C. Na primeira fase, mantenho a valoração dos antecedentes e incluo as circunstâncias do crime, considerando o concurso de pessoas. A sentença aplicou a fração de 1/8 sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima, patamar que se encontra dentro da esfera de discricionariedade judicial e deve ser sustentada. Aplico, igualmente, o patamar de aumento da pena de multa realizado no acórdão. Assim, fixo a basilar em 5 anos e 6 meses de reclusão e 14 dias-multa. Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, conservado o patamar da pena. Na fase final, mantenho a aplicação apenas da causa de aumento do emprego de arma de fogo, aumentando a pena em 2/3 (dois terços), para fixar a pena definitiva em 9 anos e 2 meses de reclusão e 23 dias-multa. b) art. 157, §2º, inciso II, c/c §2º-A, inciso I, na forma do art. 14, inciso II, do CP (por uma vez) - em relação à vítima E. Ausentes razões para modificação, mantenho a fração de diminuição de 2/3, fixando a pena em 03 anos e 20 dias de reclusão e 08 dias-multa. c) Art.70 do CP Considerando que

o agente, mediante uma ação, praticou três crimes idênticos, impõe-se a aplicação da regra do art. 70 do CP, aumentando-se a pena mais grave - 9 anos e 2 meses de reclusão - à fração de 1/5. Assim, consolido a pena em 11 anos de reclusão. Nos termos do art. 72 do CP, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente. Assim, fixo-as em 54 dias-multa. Mantidas as demais disposições. Gabriel Cesar Ferreira Loucach a) Art. 157, §2º, inciso II, c/c §2º, inciso I, do CP (por duas vezes) - em relação às vítimas M. J. e J. C. Na primeira fase, valoro negativamente as circunstâncias do crime, considerando o concurso de pessoas. Mantenho a fração de 1/8 sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima, aplicada na sentença em relação ao corréu, patamar que se encontra dentro da esfera de discricionariedade judicial e deve ser sustentada. Aplico, igualmente, o patamar de aumento da pena de multa realizado no acórdão. Assim, fixo a basilar em 4 anos e 9 meses de reclusão e 12 dias-multa. Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, conservado o patamar da pena. Na fase final, mantenho a aplicação apenas da causa de aumento do emprego de arma de fogo, aumentando a pena em 2/3 (dois terços), para fixar a pena definitiva em 7 anos e 11 meses de reclusão e 20 dias-multa. b) art. 157, §2º, inciso II, c/c §2º-A, inciso I, na forma do art. 14, inciso II, do CP (por uma

vez) - em relação à vítima E. Ausentes razões para modificação, mantenho a fração de diminuição de 2/3, fixando a pena em 2 anos, 7 meses e 20 dias de reclusão e 07 dias-multa. c) Art.70 do CP Considerando que o agente, mediante uma ação, praticou três crimes idênticos, impõe-se a aplicação da regra do art. 70 do CP, aumentando-se a pena mais grave - 7 anos e 11 meses de reclusão - à fração de 1/5. Assim, consolido a pena em 9 anos e 6 meses de reclusão. Nos termos do art. 72 do CP, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente. Assim, fixo-as em 47 dias-multa. Considerando que o patamar de pena supera 8 anos de reclusão e as circunstâncias negativas, fixo o regime fechado para início de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §§ 2º, alínea "a" e 3º, c/c 59, todos do Código Penal. Mantidas as demais disposições. Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso III, do Regimento Interno do egrégio Superior Tribunal de Justiça , dou provimento ao Recurso Especial, para redimensionar a pena de Carlos Magno Assis da Silva para 11 anos de reclusão e 54 dias-multa e a pena de Gabriel Cesar Ferreira Loucach para 9 anos e 6 meses de reclusão e 47 dias-multa, fixando o regime fechado para início de cumprimento de pena. Mantidas as demais disposições. Publique-se. Intimem-se.

EMENTA