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DECISÃO ANDRESSA DE OLIVEIRA ZAFANELLI DA SILVA agrava de decisão da Presidência desta Corte Superior que indeferiu liminarmente o habeas corpus e, por conseguinte, manteve inalterada a reprimenda de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, mais multa, pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. No regimental, a defesa enfatizou o pequeno montante de drogas encontrados com a ré, quantidade essa que não justifica a redução do privilégio em menor fração, nem mesmo com a apreensão da arma de fogo. Requer seja reconsiderada a decisão de fls. 351-353 ou submetido o feito ao órgão colegiado, para que se conceda a ordem. Decido. Na hipótese, observo assistir razão à defesa. O Tribunal de origem estabeleceu a redução pelo privilégio em 1/6 por haver sido a acusada apreendida também com uma arma de fogo. É certo que tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. A propósito, confira-se o seguinte julgado: HC n. 379.203/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,

5ª T., DJe 10/2/2017. No entanto, embora a apreensão de arma de fogo possa justificar a redução em menor fração, observo que o mesmo argumento foi mencionado para a incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei de Drogas. Consequentemente, diante da ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar a fração de 1/6 pela causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser reconhecida a ilegalidade a fim de aplicar em favor da acusada o referido benefício na fração máxima (2/3). Apenas ad cautelam, esclareço que o provimento do recurso - nos termos em que delineados anteriormente - em nenhum momento traduz inobservância ao princípio do livre convencimento motivado; trata-se, na verdade, de controle de legalidade e de constitucionalidade dos critérios empregados pelas instâncias ordinárias na dosimetria da pena, bem como de correção - perfeitamente possível em recurso especial - de uma evidente discrepância na reprimenda imposta ao acusado. A propósito, destaco que, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal: "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da

dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores" (RHC n. 115.654/BA, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 21/11/2013). Na primeira fase, a reprimenda-base ficou estabelecida em 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa. Na segunda etapa, ausente agravantes e atenuantes. Na terceira fase, mantenho o aumento em 1/6 pela incidência do art. 40, IV, da Lei de Drogas e estabeleço a diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em 2/3. Consequentemente, torno a reprimenda da acusada definitiva em 2 anos, 1 mês e 20 dias de reclusão e 214 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença, em razão da desfavorabilidade das circunstâncias judiciais. À vista do exposto, reconsidero a decisão de fls. 351-353 para conceder a ordem a fim de fixar a fração em 2/3 pela minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do réu para 2 anos, 1 mês e 20 dias de reclusão e 214 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se.

EMENTA