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DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em habeas corpusinterposto por PAULO VICTOR MENDONCA DA SILVA, contra acórdão proferido peloTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO NORTE. Extrai-se dos autos que o recorrente foi preso e denunciado pela suposta prática do delitos dosartigos 121, § 2º, II c/c art. 14, II, do Código Penal e 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente. A defesa impetrouhabeas corpusperante o Tribunal de origem, que denegou a ordem, nos termos da seguinte ementa: "EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. HABEASCORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E CORRUPÇÃO DEMENOR (ART. 121, § 2º, II C/C 14, II, AMBOS DO CP E ART. 244-B DO CÁRCERE LASTREADO NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.). ECAREQUISITOS DA PREVENTIVA CARACTERIZADOS . QUANTUM SATISRISCO DE RENITÊNCIA DELITIVA. INOBSERVÂNCIA DA ORDEM DEINQUIRIÇÃO PREVISTA NO ART. 400 DO CPP. VÍTIMA OUVIDA PORCARTA PRECATÓRIA. ATO REALIZADO EM CONFORMIDADE COMA NORMA PROCESSUAL. NULIDADE INEXISTENTE. CONDIÇÕESPESSOAIS, POR SI SÓ, INSUFICIENTES A OBSTAR A CONSTRITIVA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A AMPARAR A CONVERSÃO EMMEDIDA DIVERSA (ART. 319 DO CPP). AUSÊNCIA DECONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. ORDEM CONHECIDAE DENEGADA" (e-STJ, fl. 297). O recorrente alega, em síntese, ofensa ao art. 400 do CPP, ao argumento de que seu interrogatório ocorreu antes da ouvida das vítimas que residiam em outra comarca. Sustenta que "ofato das

vítimas residirem ou permaneceram na Comarca de Maricá/RJ, não dáazo, para que a ordem das oitivas seja quebrada, pois o prejuízo a defesa é latente, haja vista, que não exisitirá por parte do réu, qualquer esclarecimento a fato/circunstância aventada pela vítima em seu desfavor" (e-STJ, fl. 330). Aduz excesso de prazo na formação da culpa. Pondera que ofato ocorreu em 14.9.2016, não existindo receio de perigo e existência concretas de fatos novos ou contemporâneos que justifique a perpetuação da prisão preventiva. Requer a concessão do provimento recursal para que seja reconhecida a nulidade da audiência de instrução e julgamento e seja concedida aliberdade provisória. O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso (e-STJ, fls. 339-342). ). É o relatório. Decido. Consoante relatado, o recorrente busca, em suma, a liberdade provisória ao argumento de ausência de fatos contemporâneos que justifique a manutenção da prisão preventiva e em razão do excesso de prazo, bem como a nulidade da audiência de instrução, ao fundamento de ofensa ao art. 400 do CPP. Inicialmente, em relação às alegações de excesso de prazo eausência de fatos contemporâneos que justifique a manutenção da prisão preventiva,verifica-se que as questõesnão foramobjeto de julgamento no acórdão impugnado, o que impede seu conhecimento por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de

instância, consoante entendimento desta Corte: "A questão relativa à alegada demora injustificada na instrução processual não foi objeto de exame pela Corte de origem, no acórdão recorrido, o que obsta a sua análise no presente recurso, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância." (RHC 107.631/CE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019) "Em relação à prisão preventiva e ao excesso de prazo, verifica-se que as irresignações da defesa não foram objetos de cognição pela Corte de origem, o que torna inviável a sua análise nesta sede, sob pena de incidir em indevida supressão de instância, conforme reiterada jurisprudência desta Corte." (RHC 111.394/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2019, DJe 15/10/2019) Em relação à pretensa nulidade da audiência de instrução, em razão do interrogatorio do ora recorrente ter ocorrido antes da ouvida das vítimas, ao fundamento de ofensa ao art. 400 do CPP, razão não lhe assiste. Diante dos termos dos arts. 400 e 222,§§ 1º e 2º, do CPP, esta Corte tinha o entendimento de que"não configura ilegal constrangimento a realização deinterrogatóriodo acusado antes da restituição de deprecatas expedidas para a inquirição de testemunhas, porquanto, não obstante o artigo 400 do Código de Processo Penal estabeleça ointerrogatóriocomo último ato da instrução criminal, o próprio

dispositivo excepciona a regra geral, admitindo a inversão do rito quando a prova testemunhal há de ser colhida por meio de carta precatória, nos termos do artigo 222 do aludido Códex." (RHC 58.485/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2015,DJe 25/11/2015, AgRg no AgRg no AREsp 1520256/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 17/10/2019, DJe de 28/10/2019). Ocorre que a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 585.942/MT, firmou nova orientação de que o interrogatório do réu deve ser realizado por último, ainda que tenha a necessidade de ouvida de testemunhas por carta precatória. Tendo sido frisado, porém, que a matéria deve ser arguída no momento oportuno, sob pena de preclusão. Confira-se o julgado: HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. INTERROGATÓRIO DO RÉU, POR CARTA PRECATÓRIA, ANTES DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS. INVERSÃO DA ORDEM LEGAL. OFENSA AO ART. 400 DO CPP. IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. NULIDADE.AUSÊNCIA. NOVO INTERROGATÓRIO DO RÉU. POSSIBILIDADE. INSTRUÇÃO CRIMINAL AINDA NÃO SE ENCERROU. NECESSIDADE DE ACATAR O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DO HC N. 127.900/AM, DE QUE O INTERROGATÓRIO DO RÉU, INSTRUMENTO DE AUTODEFESA, DEVE SER O ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. ENTENDIMENTO QUE RESGUARDA A NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. EXCESSO DE PRAZO. NÃO OCORRÊNCIA. FEITO COMPLEXO.

1. Existem precedentes nesta Corte Superior, partindo da interpretação dos arts. 400 e 222 do Código de Processo Penal, que consideram válido o interrogatório do acusado quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e do ofendido.

2. Essa compreensão, no entanto, não está em harmonia com os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como com a jurisprudência consolidada na Suprema Corte, firme no sentido de que, com o advento da Lei n. 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 400 do Código de Processo Penal, o interrogatório do réu deve ser o último ato de instrução.

3. Importante ressaltar a orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 127.900/AM, de que a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.

4. Atualmente é assente o entendimento de que o interrogatório do acusado é instrumento de defesa, o que, em uma perspectiva garantista, pautada na observância dos direitos fundamentais, proporciona máxima efetividade se realizado ao final da instrução.De fato, a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado de acesso pleno à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante de provas. Além disso, reflete diretamente na eficácia de sua reação e na possibilidade de influenciar o julgamento, não lhe permitindo refutar, ao menos diretamente (autodefesa), questões apresentadas com a oitiva de testemunhas e do ofendido. A inversão do interrogatório, portanto, promove nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, indevido, a meu ver, no âmbito da persecução penal.

5. Nessa perspectiva, ao dispor que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, o § 1º do art. 222 do CPP não autorizou, no meu sentir, a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, ao final da instrução. Oportuno ressaltar que o art. 222 do CPP está inserido em capítulo do Código de Processo Penal voltado ao procedimento relacionado às testemunhas (Capítulo VI do Código de Processo Penal -Das Testemunhas), e não com o interrogatório do acusado.

6. Outrossim, a redação do art. 400 do CPP elenca, claramente, a ordem a ser observada na audiência de instrução e julgamento, de forma que a alusão expressa ao art. 222, em seu texto, apenas indica a possibilidade de inquirição de testemunhas, por carta precatória, fora da ordem estabelecida, não permitindo o interrogatório do acusado antes da inquirição de testemunhas.

7. Na hipótese dos autos, o acusado foi interrogado antes da oitiva de testemunhas, por carta precatória. No entanto, conforme informações prestadas pelo Magistrado singular, a defesa técnica do réu somente arguiu suposta nulidade em seu último pedido, protocolizado em 19/3/2020, ou seja, após a realização de todas as oitivas supracitadas, o que reverbera na nulidade de algibeira.Assim, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, não se mostra viável acolher o pedido de nulidade, especialmente quando não aventado no momento oportuno.

8. Conquanto indevido o requerimento de nulidade, considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o fato de que a instrução ainda não encerrou, a necessidade de observar os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como o disposto no art. 196 do Código de Processo Penal, que autoriza a realização de novo interrogatório, entende-se que a ordem deve ser parcialmente concedida para determinar que se proceda a novo interrogatório do acusado ao final da instrução.

9. Quanto à alegação de excesso de prazo, não é o caso de ser reconhecido, pois, conforme informação do Juízo processante, a própria defesa contribuiu para o atraso na instrução, na medida em que não aventou a irregularidade do interrogatório no momento oportuno. Além disso, conforme exposto na decisão liminar, não houve desídia do Magistrado na condução do feito e eventual retardamento na conclusão da ação penal decorre de sua complexidade e da necessidade de expedição de diversas cartas precatórias.

10. Ordem parcialmente concedida para determinar a realização de novo interrogatório do acusado ao final da instrução. (HC 585.942/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020, grifou-se.) Na presente hipótese, verifica-se que o interrogatório do ora recorrente foi realizado antes da devolução da carta precatória expedida para a ouvida das vítimas, conforme se depreende das informaçõesdo Juízo processante de fls. 206-260 (e-STJ): "O recebimento da denúncia fora ratificado no dia 14 de outubro de 2019, tendo este Juízo determinado a inclusão do presente feito em pauta de Audiência de Instrução e Julgamento, a qual ocorreu nos dias 03/12/2019 e 30/01/2020, com oitiva de testemunha arrolada pela acusação e interrogatório do réu. Considerando que as vítimas Anderson Cardoso da Silva e Angélica Gomes da Silva atualmente residem no Município de Marica/RJ, este Juízo deferiu pleito formulado pela acusação e determinou a expedição de carta precatória àquela Comarca para oitiva das mesmas, eis que primordiais para a elucidação dos fatos narrados nos autos. (..). Por fim, ressalto que o presente feito encontra-se aguardando oitiva das vítimas a ser realizada por meio de Carta Precatória já remetida ao Juízo Deprecado da Comarca de Maricá/RJ. Com a chegada da carta, as partes serão intimadas para oferecimento de alegações finais, vindo

após os autos conclusos para decisão de (im)pronúncia" (e-STJ, fls. 261). O Tribunal de Justiça, com fundamento no entendimento ultrapassado deste Superior Tribunal de Justiça e na ausência de demonstração de prejuízo, afastou a nulidade da inversão dos depoimentos, nos seguintes termos: "14. Noutro vértice, cinge-se a irresignação central ao constrangimento da inversão dointerrogatório do Apenado, ocorrido anteriormente à oitiva das vítimas por carta precatória.

15. Todavia, não enxergo vícios de ordem formal ou material a inquinar de nulidade a máxime não restou demonstrado eventual prejuízo suportado pela audiência de instrução e julgamento, parte, na omissão dos atos processuais, mormente quando se alcança a finalidade que lhe é intrínseca,conforme dispõe o artigo 563 do CPP. 1 16. Ademais, o fato do detento haver sido inquirido antes do retorno da deprecata referente ao depoimento do ofendido (ponto ) não implica ofensa à ordem prevista no art. 400 da Lei Processual Penal. 2 17. Ora, os §§ 1º e 2º do art. 222 do referido diploma legal asseveram, sobre o envio 3 da carta precatória, não suspendem os atos instrutórios, devendo o feito prosseguir em obediência aceleridade, podendo se proceder a oitiva das testemunhas, vítimas, ou mesmo o interrogatório do Inculpado, não obstando inclusive, o julgamento da causa, mesmo pendente a devolução da deprecata.

18. No particular, o STJ consolidou entendimento segundo o qual não configuranulidade a referida inversão:" (e-STJ, fl. 300). Contudo, observa-se que a defesa não demonstrou sua irresignação durante aprópriaaudiênciade interrogatório, estando dessa forma, preclusa a matéria, eis que não levantada no momento oportuno. Ilustrativamente: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUSÊNCIA DO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NULIDADE.NÃO OCORRÊNCIA. ART. 400 DO CPP. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECLUSÃO.CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE NOVAS PROVAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO A QUO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. VALIDADE. DOSIMETRIA. LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. CAUSA DE AUMENTO. CRITÉRIO LEGAL. CONTINUIDADE DELITIVA.FRAÇÃO MÁXIMA. IMPRECISÃO DO NÚMERO DE EVENTOS DELITUOSOS. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada por seus próprios fundamentos." (AgRg no RMS 60.369/SC, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019). 2. "Segundo o entendimento majoritário desta Corte, não há qualquer vício a ser sanado nas hipóteses em que, apesar de intimado, o

Ministério Público deixa de comparecer à audiência e o Magistrado, condutor do processo, formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia, mormente nas hipóteses em que a defesa não se insurge no momento oportuno e que não há demonstração de efetivo prejuízo (art. 563 do CPP)." (REsp 1.348.978/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 17/2/2016).

3. Apontada violação do art. 400 do Código de Processo Penal não foi alvo de análise pelo TJ-MG. O não enfrentamento da questão pela Corte a quo obsta o exame da matéria diretamente por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido: (AgRg no HC 71.499/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/9/2015, DJe 9/10/2015; HC 318.623/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/5/2015, DJe 28/5/2015).

4. Sobre a violação ao artigo 400 do CPP, esta Corte Superior já consolidou entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, "é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão" (HC 446.528/SP, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, j. 11/9/2018, DJe 20/9/2018). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.617.950/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 3/11/2020, DJe 17/11/2020. In casu, a defesa não se insurgiu no momento oportuno.

5. Sem embargo ao direito de produção de provas, é facultado ao magistrado o indeferimento, de forma motivada, das diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes. Hipótese em que o Juízo de 1º indeferiu motivadamente as pretensões defensivas.

6. Ademais, para uma melhor aferição acerca da concreta indispensabilidade da prova requerida - que não indica ser o caso - seria necessário uma profunda incursão em todo o acervo fático-probatório dos autos, providência incompatível com a via eleita. Nesse mesmo sentido: HC 294.383/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 3/8/2015; e RHC 42.890/MA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 22/4/2015. 7. "É válida a utilização da técnica da fundamentação per relationem, em que o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que a matéria haja sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a argumentos próprios .. " (RHC n. 94.488/PA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 2/5/2018).

8. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.

9. A pena prevista para o delito do art. 217-A, do Código Penal é de 8 a 15 anos de reclusão. In casu, ao fixar a pena-base, o magistrado considerou desfavoráveis 3 circunstâncias judiciais: a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime, utilizando fundamentação idônea. 10. "Nas hipóteses em que há imprecisão acerca do número exato de eventos delituosos, esta Corte tem considerado adequada a fixação da fração de aumento, referente à continuidade delitiva, em patamar superior ao mínimo legal, com base na longa duração dos sucessivos eventos delituosos. Precedentes desta Corte" (AgRg no AREsp n.455.218/MG, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JUNIOR, SEXTA TURMA, DJe de 5/2/2015).

11. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 634.488/MG, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021, grifou-se.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIMES DE AMEAÇA E ESTELIONATO. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. OFENSA AO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. VÍCIO NÃO ARGUIDO NO MOMENTO OPORTUNO.PRECLUSÃO. PRECEDENTES. DEFESA QUE SE MANTEVE INERTE NA AUDIÊNCIA E NAS ALEGAÇÕES FINAIS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. Precedentes: STF, HC 147.210-AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN, DJe de 20/2/2020; HC 180.365AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 27/3/2020; HC 170.180-AgR, Relatora Ministra CÁRMEM LÚCIA, DJe de 3/6/2020; HC 169174-AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 11/11/2019; HC 172.308-AgR, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 17/9/2019 e HC 174184-AgRg, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 25/10/2019. STJ:HC 563.063-SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; HC 323.409/RJ, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 8/3/2018; HC 381.248/MG, Rel. p/ acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe de 3/4/2018.

2. O Superior Tribunal de Justiça possui pacífica jurisprudência no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, nos moldes do art. 400 do CPP, é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão.

3. Na hipótese, embora o interrogatório do paciente tenha ocorrido no início da instrução, não houve irresignação tempestiva da defesa constituída, ou seja, na própria audiência, tampouco em sede de alegações finais, limitando-se, naquela ocasião, a pleitear o reconhecimento da inépcia da denúncia e a absolvição do réu.

4. O atendimento ao pleito defensivo resultaria em implícita aceitação da chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais.

5. Habeas corpus não conhecido. (HC 644.690/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021, grifou-se.) Ademaisa jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais. Ante o exposto,conheço parcialmentedo presente recurso emhabeas corpuse, nessa extensão,nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se.