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DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por JIMMY RAVEANE AMORIM, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 1229/1230): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES MILITARES. PECULATO E PECULATO-FURTO (ART. 303 E ART. 303, § 2º, AMBOS DO CÓDIGO MILITAR). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DAS DEFESAS.

1. PRELIMINARES. 1.1 CERCEAMENTO DE DEFESA DIANTE DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO TER OCORRIDO ANTERIORMENTE AO ADITAMENTO DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ATRIBUIÇÃO DE NOVA CAPITULAÇÃO JURÍDICA SEM ALTERAÇÃO DOS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA. OBSERVÂNCIA AO INSTITUTO DA EMENDATIO LIBELLI. - NULIDADE PROCESSUAL DECORRENTE DA INOBSERVÂNCIA AO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA. INTERROGATÓRIO QUE SE DÁ COMO ATO INAUGURAL DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, CONFORME DETERMINA A LEGISLAÇÃO ESPECIAL (ART. 302 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR). PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE RESGUARDADO. PREJUÍZO NO ATO PROCESSUAL NÃO COMPROVADO (ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). ADEMAIS, ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL ANTERIOR À DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 127.900/AM), CUJO ENTENDIMENTO NÃO POSSUI EFEITO VINCULANTE. 1.2 NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA E VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. NÃO OCORRÊNCIA. MAGISTRADO SINGULAR QUE NÃO ESTÁ OBRIGADO A REBATER TODOS OS PONTOS E TESES DEFENSIVAS. DECISÃO AMPLA, CONTENDO OS ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA O DECRETO CONDENATÓRIO. TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA DELITO DIVERSO QUE SE MOSTROU INÓCUA. 1.3 VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. VÍCIO INEXISTENTE. ALEGAÇÃO GENÉRICA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. OUTROSSIM, ILEGALIDADE NA COMPOSIÇÃO DO CONSELHO ESPECIAL DE JUSTIÇA NÃO VERIFICADA. PREFACIAIS AFASTADAS.

2. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E ATIPICIDADE DAS CONDUTAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. BOMBEIROS MILITARES QUE REGISTRAVAM ESCALAS DE SERVIÇO DE GUARDA-VIDAS CIVIS QUE NÃO LABORAVAM NAS DATAS INDICADAS, REMUNERAVAM FOLGAS E, COM ISSO, DESVIAVAM VALORES EM PROVEITO PRÓPRIO E ALHEIO. CONTEXTO PROBATÓRIO ESTREME DE DÚVIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM O DOLO DOS ACUSADOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA INAPLICÁVEL. EXEGESE DA SÚMULA 599 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. Interpostos embargos de declaração, esses foram rejeitados (e-STJ fls. 1356/1363) Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 1368/1394), alega a parte recorrente violação doartigo400 do CPP e do art. 38, alínea "b", 303, §2º, do CPM. Sustenta: (i) que o interrogatório do réu deu-se ao inicio da marcha processual, contrariando o que diz o art. 400 do CPP; (ii) que houve transcrição literal, nos interrogatórios, das versões apresentadas na fase inquisitorial, sem a possibilidade de correção e oitiva após a devida instrução; (iii) o afastamento do dolo imputado quanto ao crime de peculato-furto, aplicando-se também o dispositivo do art. 38,b,do CPM -estrita obediência hierárquica. Apresentadas as contrarrazões (e-STJ fls. 1398/1405), o recurso foi admitido (e-STJ fls. 1407/1410),

manifestando-se o Ministério Público Federal, nesta instância, pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 1511/1523). É o relatório. Decido. O recurso não merece acolhida. De início,no que tange à pretensão de reconhecimento da nulidade da instrução processual, desde o interrogatório, por suposta violação do art. 400, do CPP, o Tribunala quo, no julgamento do apelo defensivo, afastou a referida preliminar, asseverando, em síntese, o seguinte (e-STJ fl. 1241/1242): Quanto ao fato do interrogatório ter ocorrido em desconformidade com o art. 400 do Código de Processo Penal, vislumbra-se inexistir qualquer irregularidade no procedimento. Isso porque, em atenção ao principio da especialidade, as normas gerais do Processo Penal somente serão aplicadas se houver omissão no Código de Processo Penal Militar, contudo, o referido Diploma prevê ordem específica, veja-se: "Art.

302. O acusado será qualificado e interrogado num só ato, no lugar, dia e hora designados pelo juiz, após o recebimento da denúncia; e, se presente à instrução criminal ou preso, antes de ouvidas as testemunhas." .. Outrossim, apenas poderá ser considerado nulo o ato processual cujo prejuízo seja efetivamente demonstrado pela defesa, a teor do disposto no art. 563 do Código de Processo Penal. .. In casu, não há provas de eventual prejuízo, e embora o apelante tenha alegado afronta ao princípio do contraditório e da ampla defesa pelo fato do interrogatório do acusado ter ocorrido antes da inquirição das testemunhas, tal argumento por si só não é capaz de anular o ato processual, mormente quando a legislação especial confere providências específicas. Válido destacar que, apesar de haver decisão do Supremo Tribunal Federal, no HC n. 127.900/AM, em 3/3/2016, de relatoria do Ministro DIAS TOFFOLI, nos seguintes termos: " .. a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado", esta Câmara possui entendimento diverso, e em atenção ao princípio da especialidade, considera necessário o afastamento da

incidência da norma geral. Ademais, a título de esclarecimento, verifica-se que a instrução criminal se encerrou antes do referido julgado e a decisão não possui efeito vinculante, assim, incogitável acatar o pedido da defesa. Acerca do tema, como é cediço, esta Corte Superior, acompanhando o entendimento assentado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 127.900/AM, de relatoria do Ministro DIAS TOFFOLI, firmou-se no sentido de que "o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do CPP, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais, porquanto a Lei 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 400 do CPP, prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em lei especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado" (HC n. 390.707/SC, Sexta Turma, Relator MinistroNEFI CORDEIRO, DJe 24/11/2017). Registre-se que, em respeito ao princípio da segurança jurídica, os efeitos da mencionada decisão foram modulados, a fim de se aplicar a nova compreensão somente aos processos cuja instrução criminal não tenha se encerrado até a publicação da ata do referido julgamento (11/3/2016). No presente caso, a instrução criminal se encerrou antes do referido julgado, não sendo aplicávelo rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do CPP. Por outro lado, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de

Justiça consolidou entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório,"é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão"(HC n. 446.528/SP, Relatorp/ acórdão Ministro FELIXFISCHER, julgado em 11/9/2018, DJe 20/9/2018, grifos no original). Ao corroborar esse entendimento, o seguinte precedente desta Corte Superior de Justiça: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MOMENTO DO INTERROGATÓRIO. ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. NOVO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PRETÓRIO EXCELSO NO BOJO DO HC 127.900/AM. ACUSADOS INTERROGADOS NO INÍCIO DA INSTRUÇÃO. SITUAÇÃO QUE NÃO APONTA PARA A EXISTÊNCIA DE NULIDADE. ATO PRATICADO COM AUXÍLIO DA DEFESA E SEM A CONTESTAÇÃO DESTA. RAZOABILIDADE. PRINCÍPIOS DO PREJUÍZO E DO INTERESSE. LÓGICA DO SISTEMA DE NULIDADES.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 127.900/AM, deu nova conformidade à norma contida no art. 400 do CPP (com redação dada pela Lei n. 11.719/2008), à luz do sistema constitucional acusatório e dos princípios do contraditório e da ampla defesa. O interrogatório passa a ser sempre o último ato da instrução, mesmo nos procedimentos regidos por lei especial, caindo por terra a solução de antinomias com arrimo no princípio da especialidade. Ressalvou-se, contudo, a incidência da nova compreensão aos processos nos quais a instrução não tenha se encerrado até a publicação da ata daquele julgamento (11/3/2016).

2. Embora o entendimento da Suprema Corte deva prevalecer desde o dia 11/3/2016, é preciso ter em conta que a razoabilidade do sistema de anulação dos atos processuais previsto no Código de Processo Penal torna evidente não ser possível a interrupção e o retrocesso da "marcha processual" quando se observa, no nascedouro do vício, a participação direta do sujeito processual a quem aproveitaria a nulidade, assim como, a lógica do mesmo sistema impõe examinar, antes de mais nada, a existência de prejuízo que pudesse ser reposto com o refazimento da fase processual.

3. No caso dos autos, aplicando-se os princípios do prejuízo e do interesse, verifica-se que a nulidade não existiu, a uma porque a própria defesa participou diretamente da realização do interrogatório em primeiro lugar, dele não se insurgindo e, inclusive, aceitando expressamente a oitiva das testemunhas sem a presença do réu, e, a duas porque as declarações do paciente foram no sentido de negar a acusação, circunstância evidentemente importante para compreender a pretensão de nulidade como um resultado em si mesmo e não como um benefício concreto ao processo justo. Habeas corpus denegado(HC 428.034/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 13/3/2018, DJe 26/3/2018). Assim, conforme exposto no item anterior, é firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que vigora, no campo da nulidade processual, o princípiopas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo, o que não teria ocorrido na hipótese dos autos. Desse modo, ainda que oagravante tenha sido interrogadono início da instrução processual, tal fato, por si só, não inquina de nulidade o feito, uma vez que, conforme afirmado pela Corte de origem,não houveprovas de eventual prejuízo, nem indicação de algum prejuízo concreto,deixando de indicar eventuais perguntas ou esclarecimentos

que poderiam ter sido feitos se o interrogatório tivesse sido realizado ao final da instrução, ou, ainda, de que modo a renovação do ato poderia favorecer a recorrente. Assim, também, por essas razões, não háse falar em nulidade da instrução processual. Prosseguindo, oTribunala quo,em decisão devidamente motivada, entendeu que o conjunto probatório é robusto no sentido de demonstrarautoria e a materialidade delitiva, conforme fundamentação abaixo(e-STJ fls. 1259/1260): Como se vê, o contexto probatório é robusto e evidencia a existência de irregularidades nas escalas de serviço dos guarda -vidas civis durante a Operação Veraneio, na temporada de 2009-2010, na praia de Balneário Arroio do Silva. Especialmente porque além das testemunhas, todos os acusados reportaram sobre a situação do guarda -vidas civil Rafael Luiz Alves, o qual era escalado e não comparecia ao Posto de Atendimento em determinadas datas, porém, permanecia recebendo as diárias. O apelante Gustavo, na condição de Capitão, inclusive, justificou que permitia a situação porque o guarda -vidas era um profissional muito dedicado, sabia que ele cumulava a função com o trabalho no SAMU e cursava Enfermagem. Pois bem. Embora a defesa veja o fato como um ato de boa -fé e nobreza por parte do acusado, este Colegiado entende o contrário, que a intenção é desvirtuada, pois além de atentar ao erário, viola os princípios da

Administração Pública, notadamente o da impessoalidade. .. Da mesma forma agiram os corréus Jimmy e Alexandre, pois a partir do momento em que o Capitão Gustavo autorizava determinado guarda - vidas civil a permanecer escalado nos dias em que este atuava no SAMU, e mesmo sem laborar, recebia as diárias, ao preencherem as escalas, sabiam da ilegalidade, sendo coniventes com a prática delitiva. Ora, é bastante oportuno aos acusados apontarem o superior hierárquico como o único responsável pelas irregularidades, na intenção de eximirem-se dos atos delituosos, especialmente porque determinadas testemunhas cientes das irregularidades realizadas nas escalas, não compactuaram com os eventos, reportaram tais fatos, inclusive, devolvendo os valores recebidos em desconformidade com suas escalas de serviço. Faz-se aqui uma indagação analógica e exemplificativa, porém pertinente, "se o Capitão, por acaso, requisitasse que os seus subordinados mensalmente descontassem metade dos seus vencimentos para que tais valores fossem revertidos em benefício de suposto fundo social da Corporação, estes o fariam Obviamente não e, sabendo da ilicitude, denunciariam a situação." O fato é que quando a verba não atinge diretamente o bolso do agente, toma-se mais fácil participar dos ilícitos e, ainda, transferir a culpa ao superior hierárquico. Não bastasse o caso do guarda -vidas civil Rafael Luiz Alves,

os acusados admitiram que havia uma espécie de gincana para estimular e valorizar os trabalhos dos guarda -vidas, elaborada pelo acusado Jimmy, na qual os vitoriosos eram beneficiados com folgas remuneradas. E, ainda, parte dos valores das diárias revertiam-se à compra de mantimentos para fazer refeições. Vê-se que a referida prática foi autorizada pelo acusado Gustavo, e posta em prática pelo réu Jimmy, contudo, ocorreu em desconformidade com a legislação especial, bem como resultou prejuízo ao erário, considerando que houve o pagamento de diárias indevidamente .. Assim, rever tais fundamentospara concluir pela absolvição do acusado, em razão da ausência de dolo em sua conduta,como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula7/STJ. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, no art. 255, § 4º, inciso II, do RISTJ, e na Súmula568/STJ,conheçoparcialmente e, nessa parte,nego provimentoao recurso especial. Intimem-se.