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DECISÃO JUAN HUEBERT DA SILVA REIS e JANDERSON XAVIER FERNANDES alegam ser vítimas de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação Criminal n. 0026250-67.2016.8.19.0014). Consta dos autos que os pacientes foram condenados às penas de: a) 9 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática dos delitos previstos nos arts.33, caput, c/c o art.40, VI, e 35, c/c o art.40, IV e VI, todos da Lei n. 11.343/2006 (Juan); b) 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa,pelo cometimento do crime previsto no art. 35, c/c o art. 40, IV e VI, ambos da Lei n. 11.343/2006 (Janderson). A defesa aduz, inicialmente, a inobservância do procedimento previsto no art. 405, § 1º, do CPP, porque não foi utilizado o método audiovisual para a gravação da audiência de instrução e julgamento, "procedendo o magistrado na tomada dos interrogatórios e dos depoimentos, nessa ordem, das testemunhas por meio de digitação e impressão" (fl. 7). Aponta, na sequência, o descumprimento do rito previsto no art. 400 do CPP, "já que os acusados teriam sido interrogados logo no início da instrução criminal" (fl. 10). Afirma, ainda,não haver provas suficientes acerca da estabilidade e da permanência necessárias para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas. Por fim, considera que

deve ser fixado ao paciente Janderson regime inicial mais brando de cumprimento de pena. Requer a concessão da ordem, para que (fl. 19): .. seja reconhecida e declarada a nulidade do processo, a partir da audiência de instrução, uma vez descumprido o disposto no artigo 405, § 1º, do CPP, o mesmo se aplicando em relação ao ato de interrogatório, bem assim para afastar o delito tipificado no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, já que não demonstrada existência de associação estável caracterizadora do crime, ou, ao menos, para modificação do regime para aberto em relação ao segundo impetrante, por ser de justiça. A liminar foi indeferida e, depois de as informações haverem sido prestadas, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da impetração, com a concessão de habeas corpus, de ofício, para que (fl. 168): a) o paciente Janderson Xavier Fernandes seja colocado no regime aberto; b) aos pacientes Janderson Xavier Fernandes e Juan Huebert da Silva Reis seja imediatamente aplicada a detração correspondente ao tempo em que ficaram presos preventivamente, de modo que sejam ajustados os regimes prisionais e, se for o caso, concedidos outros benefícios da execução. Decido. I. Ausência de utilização do recurso de gravação audiovisual No que tange à apontadainobservância do procedimento previsto no art. 405, § 1º, do CPP, porquenão foi utilizado o método audiovisual

para a gravação da audiência de instrução e julgamento, verifico que o Tribunal de origem afastou eventual nulidade processual, com base nos seguintes fundamentos (fl. 106): Inegável que o registro audiovisual da audiência é inovação que racionaliza o Direito Penal, facilitando a diminuição da burocracia extenuante, além de contribuir para a otimização do tempo das partes e servidores. Contudo, da previsão legislativa, extrai-se a faculdade de o magistrado se valer do recurso, ainda sendo possível reduzir a termo as declarações, que será conferido e firmado na presença dos advogados das partes e do Ministério Público. O dispositivo enuncia que: "Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações." (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). Da simples leitura do dispositivo vê-se que a adoção dos mecanismos de gravação elencadas no §1º do art. 405 do CPP não é cogente, devendo ser adotados "sempre que possível". Considerando que houve a transcrição da prova oral colhida durante a audiência de instrução, tornando possível, portanto, sua valoração pelo Tribunal ad quem, não se verifica o prejuízo alegado, a autorizar o reconhecimento de eventual nulidade. Com efeito,

esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento de que "oart. 405, § 1º, do Código de Processo Penal, ao prever a possibilidade de registrar o depoimento do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas em meio audiovisual, buscou proporcionar celeridade ao trâmite do feito, não impondo a obrigatoriedade de utilização de tal mecanismo, sobretudo por vigorar no processo penal pátrio o princípio da instrumentalidade. Precedente." (HC n. 462.160/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 13/11/2018, destaquei). Vale dizer, o art. 405, § 1º, do CPP não impõe a obrigatoriedade do sistema técnico de gravação em audiência, pois vigora no processo penal o princípio da instrumentalidade, de maneira que o que importa é se o ato atingiu ou não a sua finalidade. No caso, conforme bem salientou a Corte de origem,houve a transcrição da prova oral colhida durante a audiência de instrução, tornando possível, portanto, sua valoração pelo Tribunal ad quem, motivo pelo qual não vejo como acolher a apontada nulidade processual. II. Momento do interrogatório No que tange ao momento do interrogatório dos réus,faço o registro de que, em sessão realizada em 20/10/2020, a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.808.389/AM (Rel. Ministro Rogerio Schietti), decidiu que: RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MOMENTO DO INTERROGATÓRIO. ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. MAIOR EFETIVIDADE A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. MINORANTE. ANÁLISE PREJUDICADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Por ocasião do julgamento do HC n. 127.900/AM, ocorrido em 3/3/2016 (DJe 3/8/2016), o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais. Isso porque a Lei n. 11.719/2008 (que deu nova redação ao referido art. 400) prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em legislação especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado (lex mitior), visto que assegura maior efetividade a princípios constitucionais, notadamente aos do contraditório e da ampla defesa.

2. De modo a não comprometer o princípio da segurança jurídica dos feitos já sentenciados (CF, art. 5º, XXXVI), houve modulação dos efeitos da decisão: a Corte Suprema estabeleceu que essa orientação somente deve ser aplicada aos processos cuja instrução ainda não se haja encerrado.

3. Uma vez que a audiência de instrução e julgamento ocorreu depois da publicação da ata daquele julgamento, prevalece a nova compreensão do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, qual seja, a de que, em se tratando de crime previsto na Lei n. 11.343/2006, o interrogatório deve ser o último ato da instrução, à luz, especialmente, dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

4. Embora, em regra, a decretação da nulidade de determinado ato processual requeira a comprovação de prejuízo concreto para a parte - em razão do princípio do pas de nullité sans grief -, o prejuízo à defesa é evidente e corolário da própria inobservância da máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Uma vez que o interrogatório constitui um ato de autodefesa, não se deu aos recorrentes a possibilidade de esclarecer ao Magistrado eventuais fatos contra si alegados pelas testemunhas ao longo da instrução criminal.

5. Porque anulado o processo desde a audiência de instrução e julgamento, fica esvaída a análise da pretendida aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

6. Recurso especial provido, para anular o Processo n. 0248691-17.2016.8.04.0001, da 4ª V. E. C. U. T. E. da Comarca de Manaus - AM, desde a audiência de instrução e julgamento, com a determinação de que seja realizada nova instrução probatória, dessa vez com a observância de que o interrogatório dos réus seja o último ato da instrução. Assim, uma vez que, no caso, o interrogatório dos pacientes ocorreu no início da fase instrutória e porque a audiência de instrução foi realizadadepois da publicação da ata do julgamento do HC n. 127.900/AM, prevalece o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, qual seja, o de que, em se tratando de crime previsto na Lei n. 11.343/2006, o interrogatório deve ser o último ato da instrução, à luz, especialmente, dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Diante de tais considerações, entendo evidenciado o apontado constrangimento ilegal de que estariam sendo vítimas os pacientes nesse ponto, a ensejar, por conseguinte, o reconhecimento da nulidade dointerrogatório, com a determinação de que novo ato seja realizado pelo Juízo de primeiro grau. Em decorrência do reconhecimento da nulidade do interrogatório dos réus, determino que eles sejam imediatamente colocados em liberdade, se por outro motivo não estiverempresos. III. Demais matérias - análise prejudicada Uma vez reconhecida a nulidade do interrogatório

dos pacientes,fica prejudicada a análise da pretendida absolvição em relação ao delito descrito no art. 35 da Lei de Drogas, bem como da almejada fixação de regime inicial mais brando de cumprimento de pena. IV. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo parcialmente a ordem, para anular o interrogatório dos pacientes, desconstituir o trânsito em julgado da condenação e determinar que o Juízo de primeiro grau proceda à nova realização do ato (Processo n.0026250-67.2016.8.19.0014, da 3ª Vara Criminal da Comarca de Campos dos Goytacazes - RJ). Consequentemente, determino que os réus sejam imediatamente colocados em liberdade, se por outro motivo não estiverem presos. Comunique-se, com urgência. Publique-se e intimem-se.