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DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Carlos Antônio Araújo de Oliveira contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado: ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APELAÇÕES. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. CONDENAÇÃO DE RESSARCIMENTO DO DANO. FRACIONAMENTO INDEVIDO DA LICITAÇÃO. ADITAMENTO CONTRATUAL INDEVIDO. ITEM DE OBRA NÃO EXECUTADO. DANO PARCIALMENTE COMPROVADO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS.

1. Cuidam-se de recursos interpostos em face da sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na inicial, para condenar os réus pela prática de improbidade na modalidade de lesão ao erário, nos termos do art. 12, II da Lei 8.429/92, aplicando-lhes as seguintes sanções: a) reparação do dano, pro rata, no montante de R$70.220,10 (setenta mil, duzentos e vinte reais e vinte centavos); b) pagamento da multa civil, pro rata, na cifra de R$ 15.000,00 (quinze mil reais); c) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos, a iniciar-se do trânsito em julgado; e d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por 05 (anos) anos, a iniciar-se o prazo do trânsito em julgado.

2. Diante do caráter sancionador do sistema da improbidade administrativa ("viés penaliforme"), o que se extrai das regras do art. 1º, §4º, e do art. 17-D da Lei n. 8.429/92, deve a Lei n. 14.230/21 ser aplicada retroativamente em benefício dos réus, por força do art. 5º, XL, CF/88 (TRF5, PROCESSO: 00019571320144058102, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO MACHADO CORDEIRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 15/02/2022; TRF5 PROCESSO: 00031074720104058400, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO NETO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 15/02/2022). Prescrição intercorrente reconhecida.

3. Prosseguimento da ação em relação ao ressarcimento ao erário. Aplicação do Tema 1089/STJ. Dano parcialmente demonstrado.

4. Previsto o pagamento de determinado item no contrato original, representa dano ao erário a inclusão do mesmo item em aditivo contratual, por representar pagamento em duplicidade.

5. Em havendo dúvida relevante quanto à efetiva ocorrência de pagamento a maior pela extração de material para a construção do açude, inclusive com sugestão de perícia pela própria equipe de auditoria do TCU, a aplicação do in dubio pro reo impõe o reconhecimento da ausência de dano ao erário, diante da não realização da perícia.

6. Ainda que o projeto executivo tenha superado sua função original de detalhar e complementar o projeto básico, a demonstração da efetiva realização de estudos adicionais justifica a remuneração do item.

7. Demonstrada a não construção da cerca, nas especificações definidas no projeto, de forma a gerar um descompasso entre o valor pago e o valor executado, há dano ao erário. Ausência de intervenção de terceiros.

8. Presente ato doloso de improbidade administrativa, na forma do art. 10, VII, XI e XII, da LIA, haja vista a liberação de verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes, por intermédio de procedimento licitatório irregular, a acarretar proscrito enriquecimento de ilícito da contratada e de seu sócio.

9. Reconhecimento de ofício da prescrição intercorrente. Apelos parcialmente providos, para reconhecer o dever de ressarcimento ao erário quanto ao item 2.1, do relatório 4058202.3011386, fls. 104-130, solidariamente; e afastar a medida de ressarcimento relacionada ao item 9.2 do relatório sobredito. A Corte regional deu "parcial provimento aos embargos declaratórios da empresa TRATORMAQ - PEÇAS PARA TRATORES/MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA e de seu representante legal e deu provimento aos embargos declaratórios da União, ambos com atribuição de efeitos infringentes" (fl. 2.413). Os novos embargos de declaração opostos pelos litisconsortes passivos, Tratormaq Locação de Máquinas e Equipamentos Ltda - ME e Alexandre José Cartaxo da Costa, foram rejeitados (e-STJ, fls. 2.205-2.209). No especial, fundamentado no art. 105, III, a, da CF, a parte insurgente aponta ofensa aos seguintes dispositivos legais, vinculados aos respectivos argumentos: (a) art. 10, VII, XI e XII, da Lei n. 8.906/1994, sustentado que não houve conduta dolosa ou má-fé para caracterizar ato de improbidade administrativa; (b) arts. 12, III, da Lei n. 8.429/1992, pois as sanções aplicadas não teriam observado os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. A Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial, em parecer assim resumido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. RECURSO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DOLO. DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SANÇÕES. PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. Não se deve conhecer de recurso especial que alega violação ao art. 7º, X, da Lei nº 8.906/94 por cerceamento de defesa se, após o julgamento dos embargos nos quais os recorrentes postularam a sustentação oral, estes opuseram novos embargos de declaração sem mencionar o referido argumento. Isso levou o TRF-5 a não abordar o tema, caracterizando uma nítida ausência de prequestionamento, imprescindível para o conhecimento dessa parte do recurso especial, conforme a Súmula 211/STJ.

2. Assentada a presença de dolo dos réus nas condutas apuradas, a desconstituição da conclusão a que chegou o TRF-5 demandará o reexame dos elementos fático-probatório dos autos, incursão inviável em sede de apelo especial, nos termos do entendimento da Súmula 7/STJ.

3. Ressalvadas situações de flagrante desproporcionalidade - que não estão presentes nestes autos -, a revisão de sanções aplicadas demanda revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado na instância especial. Precedentes.

4. Parecer pelo não conhecimento dos recursos especiais. Brevemente relatado, decido. Como visto, a controvérsia tem origem em ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal contra Carlos Antônio Araújo de Oliveira, ex-prefeito de Cajazeiras/PB, a empresa TRATORMAQ Locação de Máquinas e Equipamentos LTDA - ME, e seu sócio Alexandre José Cartaxo da Costa. Segundo a petição inicial, houve malversação de verbas federais destinadas à construção da barragem do Açude Bartolomeu II, com alegações de fracionamento indevido da licitação e inexecução de serviços contratados, causando prejuízo aos cofres públicos. O Juízo de primeira instância julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando os réus por improbidade administrativa na modalidade de lesão ao erário, nos termos do art. 12, II, da Lei n. 8.429/1992. As sanções aplicadas incluíram reparação do dano, multa civil, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, ao julgar as apelações dos litigantes, reconheceu de ofício a prescrição intercorrente em relação às sanções pessoais, mas manteve a condenação ao ressarcimento ao erário, destacando a aplicação retroativa da Lei 14.230/2021 em benefício dos réus. Seguiram-se embargos de declaração opostos pela parte acionada e pela União. A Corte regional

decidiu, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração da União e dar parcial provimento aos embargos da empresa e de seu representante legal, ambos com efeitos infringentes (e-STJ, fls. 2.142-2.143): (..) 13. Ante as razões declinadas, dou provimento aos embargos de declaração propostos pela União, com atribuição de efeitos infringentes, para afastar a preliminar de prescrição intercorrente. (..) 17. Por outro lado, é de se afastar da condenação a sanção de suspensão dos direitos políticos em relação à empresa TRATORMAQ - PEÇAS PARA TRATORES/MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA.

18. Diante do exposto, dou parcial provimento aos embargos declaratórios da empresa TRATORMAQ - PEÇAS PARA TRATORES/MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA e de seu representante legal e dou provimento aos embargos declaratórios da União, ambos com atribuição de efeitos infringentes. No recurso especial, Carlos Antônio Araújo de Oliveira alega que "a prova constante dos autos não recomenda uma decisão condenatória, eis que não existe no procedimento adotado pelo recorrente, nenhuma ação seja dolosa ou culposa, a ensejar o reconhecimento de ato ilícito que venha a se ajustar às imputações que foram feitas em desfavor do promovido, principalmente, quanto a desvio de recursos públicos, tendo em vista que o recorrente ao autorizar os pagamentos à empresa contratada o fazia apenas após a análise e fiscalização das obras re alizadas" (e-STJ, fl. 2.293). Acrescenta que "outras instâncias, também independentes, atestaram que a obra foi efetivamente concluída, restando, tão somente, pequenas impropriedades que não foram originadas pelo ora recorrente" (e-STJ, fl. 2.293). Esses pontos foram enfrentados no julgamento das apelações e reavaliados no acórdão dos embargos de declaração opostos pelos litisconsortes, conforme se verifica na seguinte passagem (e-STJ, fls. 2.140-2.141 - sem grifos no original): Diferentemente do alegado, não assiste razão a empresa e seu representante legal, ora embargantes no

que se refere à contradição sobre o dano, isso porque restou especificado no acórdão que mesmo tendo a sentença concluído pela inexistência de dano decorrente do item sobredito, não foi essa a razão da irregularidade apontada pelo TCU, concluindo pela existência do prejuízo: É que a sentença recorrida concluiu pela inexistência de dano decorrente do item sobredito, sob a argumentação de que o serviço fora, de fato, executado. Não foi essa, entretanto, a razão da irregularidade apontada pelo TCU. Conforme se infere do documento de id. 4058202.3011386, fls. 104-130, é incontroverso que houve a realização de aditivo contratual à Tomada de Preços 003/2002, prevendo pagamento para a construção de estrada de acesso à obra objeto do convênio 364/2001. Trata-se de fato incontroverso (art. 374, III, do CPC), mesmo porque os réus, em sede administrativa, expressamente buscaram defender tal aditamento, mas tão somente abordando a questão da efetiva construção, e não do pagamento em duplicidade (id. 4058202.3011386, fls. 104-130). Ocorre, contudo, que, na linha do quanto constatado pelo TCU, a construção de estrada de acesso à barragem objeto do convênio 364/2001 já era objeto de previsão do contrato original firmado pela recorrente EMPRESA TRATORMAQ - PEÇAS PARA TRATORES/MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA (subitem 1.9, do Anexo II, da Tomada de Preços 003/2002 - (id. 4058202.3011392, fls.

131-192). Assim, mesmo que se reconheça ter sido a obra executada - como defendem os demandados -, existe o dano ao erário, eis que remunerada por aditivo contratual, quando já inclusa a verba nos termos do contrato originalmente firmado. Nesses termos, evidente o dano daí decorrente, sendo impositiva a recomposição do valor a ele relativo (R$ 54.123,00). Assente-se que, conquanto os apelantes EMPRESA TRATORMAQ - PEÇAS PARA TRATORES/MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA, ALEXANDRE JOSÉ CARTAXO DA COSTA e CARLOS ANTONIO ARAÚJO DE OLIVEIRA tenham razão no ponto em que sustentam ter a sentença recorrida indevidamente incluído, na base de cálculo da medida de reparação de danos, o valor relativo ao item 2.1, nada obstante não tenha constatado dano na espécie, o acolhimento do pleito formulado pelo Ministério Público Federal, consoante razões acima articuladas, prejudica a postulação em liça, porquanto, efetivamente, demonstrado o prejuízo ao erário. Igualmente, não há omissão no que se refere ao elemento subjetivo, tendo em vista que o acórdão embargado incursionou nas condutas dos agentes, conforme as alterações recentes da LIA, como também sopesou os limites da participação de cada um dos envolvidos. Veja-se: Presente o dano, ressoa-se incontroversa também a responsabilidade dos apelantes EMPRESA TRATORMAQ - PEÇAS PARA TRATORES/MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA, ALEXANDRE JOSÉ CARTAXO DA COSTA e CARLOS

ANTONIO ARAÚJO DE OLIVEIRA. Com efeito, o réu CARLOS ANTONIO ARAÚJO DE OLIVEIRA, prefeito da edilidade convenente, procedeu aos pagamentos percebidos pela EMPRESA TRATORMAQ - PEÇAS PARA TRATORES/MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA, administrada pelo sócio ALEXANDRE JOSÉ CARTAXO DA COSTA, tanto o relativo ao item 2.1, quanto o atinente ao item 9.3, e, nesse último, inclusive, atestando a realização de cerca de arame farpado, com 8 fios e estaca a cada um metro (id. 4058202.3011384, fls. 181), o que restou fartamente demonstrado não ter se verificado na obra conveniada, consoant e antes fundamentado. Já os demandados EMPRESA TRATORMAQ - PEÇAS PARA TRATORES/MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA e seu administrador ALEXANDRE JOSÉ CARTAXO DA COSTA perceberam os valores relativos aos itens suso aludidos, indevidamente, já que, quanto ao item 2.1, previamente remunerados pelo contrato original e, quanto ao item 9.3, sem executar o melhoramento que se atestou haver sido construído. Não há que se falar, pois, contrariamente ao sustentado pelos apelantes/demandados, em ausência de dano ou de ato ímprobo, mormente porque os pagamentos foram procedidos mediante plena evidência de seu descabimento (ou pela prévia remuneração decorrente do contrato originalmente assinado, ou pela comprovada inexecução dos respectivos serviços, com falsa afirmação de sua efetiva concreção). Reforça, ademais, a presença de dolo

direcionado à lesão ao erário a circunstância, muito bem percebida pela sentença recorrida, de, nada obstante a dimensão substancial da obra conveniada, ter o réu CARLOS ANTONIO ARAÚJO DE OLIVEIRA promovido pagamentos à EMPRESA TRATORMAQ - PEÇAS PARA TRATORES/MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA, da qual administrador o recorrente ALEXANDRE JOSÉ CARTAXO DA COSTA, no importe exatamente idêntico ao valor integral do convênio (id. 4058202.3011384, fls. 148), mesmo em face dos serviços comprovadamente não executados. Não se pode deixar de consignar, ademais, as diversas ilicitudes que precederam a fase de execução, em especial o fracionamento da obra, de forma a permitir a realização da na Tomada de Preços n. 003/2002, que culminou no Contrato n. 61/2002, quando o volume da obra exigiria a realização da modalidade concorrência. Presente, assim, o ato doloso de improbidade administrativa, na forma do art. 10, VII, XI e XII, da LIA, haja vista a liberação de verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes, por intermédio de procedimento licitatório irregular, a acarretar proscrito enriquecimento de ilícito da contratada e de seu sócio. Como visto, a questão envolvendo a conduta dos agentes foi abordada no acórdão com base nas alterações recentes da Lei de Improbidade Administrativa (LIA), havendo destaque para a responsabilidade de cada um na prática dos atos ímprobos, conforme os

limites de participação e os benefícios diretos percebidos. O acórdão registrou a presença de dolo direcionado à lesão ao erário e que os pagamentos foram feitos com plena evidência de seu descabimento, seja pela prévia remuneração decorrente do contrato original ou pela inexecução de determinados serviços. Assim, foi caracterizado o ato doloso de improbidade administrativa, conforme o art. 10, VII, XI e XII, da LIA, devido à liberação de verba pública sem observância das normas pertinentes e por procedimento licitatório irregular. Nesse contexto, para modificar o desfecho conferido ao caso, seria necessário reexaminar as circunstâncias fáticas da causa, esbarrando a pretensão no óbice da Súmula 7/STJ. O recorrente também questiona a fixação da multa civil sem fundamentação adequada, afirmando que não foram considerados os parâmetros necessários, como a sua condição financeira. A questão foi abordada na origem, nos seguintes termos (e-STJ, fl. 2.142): Passa-se, assim, a analisar os argumentos dos embargantes quanto a aplicação das sanções. O magistrado a quo aplicou as seguintes sanções para todos os acusados: - Reparação do dano, pro rata, no montante de R$ 70.220,10 - Pagamento de multa civil, pro rata, no valor de R$ 15.000,00 - Suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 anos; - Proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios fiscais ou creditícios,

direta ou indiretamente, ainda que por intermédio da pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos. Em que pese ter restado configurado ato ímprobo previsto no art. 10 da LIA, é forçoso reconhecer que houve aplicação excessiva das penalidades impostas na sentença atacada. Quanto à condenação ao ressarcimento integral do dano, à suspensão dos direitos políticos dos Particulares e à multa civil, a sanção se encontra adequada. Por outro lado, é de se afastar da condenação a sanção de suspensão dos direitos políticos em relação à empresa TRATORMAQ - PEÇAS PARA TRATORES/MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA. Para desconstituir essa conclusão e acolher o argumento de que haveria desproporcionalidade na aplicação da multa civil, seria necessário reexaminar fatos e provas, o que não se admite em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ. O recorrente ainda critica a aplicação cumulativa das penas, como a suspensão dos direitos políticos e a proibição de contratar com o Poder Público. Nota-se, todavia, que não houve debate específico sobre a cumulação das sanções, nem sobre a proporcionalidade e razoabilidade na aplicação cumulativa das penalidades. Os acórdãos recorridos mencionam as sanções aplicadas, mas não há uma análise detalhada sobre a cumulação ou justificativa para a aplicação conjunta das sanções de suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público. A ausência de prequestionamento dos temas suscitados no recurso especial atrai a aplicação da Súmula n. 211/STJ. Ante o exposto, não conheço do recurso especial. Publique-se.

EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

1. AUSÊNCIA DE DOLO OU MÁ-FÉ NA CONDUTA DO RÉU. REVISÃO. REEXAME DE FATOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.

2. DESPROPORCIONALIDADE DAS PENAS. SÚMULA 7/STJ.

3. CUMULAÇÃO DAS SANÇÕES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ.

4. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.