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ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Og Fernandes e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz.

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE ALTERAÇÃO DO PATAMAR DE DIMINUIÇÃO PARA O SEU GRAU MÍNIMO COM BASE NA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. IMOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DAS SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do STF e do STJ estabelece que a quantidade e a natureza da droga apreendida devem ser consideradas apenas em uma das fases do cálculo da pena, para evitar bis in idem.

2. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3 é justificada pela ausência de provas concretas de dedicação à atividade criminosa, além da quantidade de drogas já ter sido considerada na primeira fase da dosimetria.

3. Agravo regimental desprovido.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra decisão monocrática de minha relatoria, em que conheci do agravo para não conhecer do recurso especial manejado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, assim ementado (e-STJ fl. 555): EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - MINORANTE DO §40 DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343106 - RECONHECIMENTO - AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME - REDUÇÃO DA PENA-BASE - NECESSIDADE - ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - NECESSIDADE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIRE!TOS - VIABILIDADE - RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS - IMPOSSIBILIDADE. De acordo com o entendimento sedimentado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria das penas, sendo inadequada a utilização dessas circunstâncias para modular a fração redutora prevista no §40 do artigo 33 da Lei nº11.343/O6. Necessária a redução da pena-base aplicada, uma vez que o patamar de majoração em face da circunstâncias judicial desfavorável . se mostra excessivo e desproporcional. Em razão da primariedade do agente, do quantum das reprimendas corporais (inferior a 04 anos) e

da natureza da droga apreendida, o regime prisional imposto deve ser abrandado para o aberto. Pelos mesmos motivos e, por se tratar de crime sem violência ou grave ameaça, as reprimendas carcerárias devem ser substituídas por restritivas de direitos, com fulcro no artigo 44 do Código Penal. Evidenciado o uso do veículo apreendido para o transporte de substâncias ilícitas, não deve ser acolhido o respectivo pedido de restituição, nos termos dos artigos 63, 1, da Lei n 0 11.343106, 91, li, do Código Penal e 243, parágrafo único, da Constituição da República. A parte agravante requer a reconsideração da decisão agravada, pugnando pelo conhecimento e provimento do recurso especial interposto (e-STJ fls. 892-900). É o relatório.

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE ALTERAÇÃO DO PATAMAR DE DIMINUIÇÃO PARA O SEU GRAU MÍNIMO COM BASE NA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. IMOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DAS SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do STF e do STJ estabelece que a quantidade e a natureza da droga apreendida devem ser consideradas apenas em uma das fases do cálculo da pena, para evitar bis in idem.

2. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3 é justificada pela ausência de provas concretas de dedicação à atividade criminosa, além da quantidade de drogas já ter sido considerada na primeira fase da dosimetria.

3. Agravo regimental desprovido.

VOTO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): A despeito dos argumentos apresentados, o recurso não apresenta elementos capazes de desconstituir as premissas que embasaram a decisão agravada, que merece ser mantida por seus próprios fundamentos. A conclusão da instância de origem no sentido da inadmissibilidade do recurso deve ser mantida. O recurso especial (e-STJ 679-692) tem como objetivo alteração da pena e do regime fixado pelas instâncias ordinárias, pugnando pela utilização da fração mínima de diminuição, prevista no §4, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, ante a expressiva quantidade de droga apreendida. A pretensão referente à não incidência da causa de diminuição prevista no §4 do art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se resume à mera aplicação do direito aos aspectos fáticos delineados no acórdão recorrido, pois o acolhimento do recurso especial dependeria de análise aprofundada da prova e não apenas nova interpretação. No caso, incide a Súmula n. 7 do STJ, uma vez que "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Neste mesmo sentido encontra-se o parecer ministerial, cujos fundamentos adoto integralmente como razões de decidir (e-STJ fls. 844-452): Ademais, impende consignar que não procede a arguida violação ao art. 619 do Código de Processo Penal, porque a "adoção de solução jurídica contrária aos interesses da parte não implicada

negativa de prestação jurisdicional, especialmente se apreciados, de modo fundamentado, todos os pontos necessários ao deslinde da controvérsia" (AgRg no AR Esp 1586867/RR, Rel. Ministro NÉFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, D Je 23/06/2020). Ora, a dosimetria foi reanalisada pela Corte de origem, que aplicou a fração máxima de redução da pena na 3ª fase da dosimetria, entendendo inviável a utilização da quantidade de droga tanto para elevar a pena-base quanto para modular a redução, como será visto adiante. Nesse passo, de fato, não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional, pois o Tribunal de origem expôs as razões de sua decisão, não se verificando omissão no julgado, mas simples inconformismo da parte recorrente com o julgamento que alcançou resultado diverso daquele por ela buscado. No caso, o acórdão atacado pelo nobre apelo possui a seguinte ementa: "APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343106 - RECONHECIMENTO - AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME - REDUÇÃO DA PENA-BASE - NECESSIDADE - ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - NECESSIDADE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - VIABILIDADE - RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS - IMPOSSIBILIDADE. De acordo com o entendimento sedimentado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a natureza e a

quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria das penas, sendo inadequada a utilização dessas circunstâncias para modular a fração redutora prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº11.343/06. Necessária a redução da pena-base aplicada, uma vez que o patamar de majoração em face da circunstâncias judicial desfavorável se mostra excessivo e desproporcional. Em razão da primariedade do agente, do quantum das reprimendas corporais (inferior a 04 anos) e da natureza da droga apreendida, o regime prisional imposto deve ser abrandado para o aberto. Pelos mesmos motivos e, por se tratar de crime sem violência ou grave ameaça, as reprimendas carcerárias devem ser substituídas por restritivas de direitos, com fulcro no artigo 44 do Código Penal. Evidenciado o uso do veículo apreendido para o transporte de substâncias ilícitas, não deve ser acolhido o respectivo pedido de restituição, nos termos dos artigos 63, I, da Lei nº 11.343/06, 91, II, do Código Penal e 243, parágrafo único, da Constituição da República" (e-fl. 555). Foram opostos, ainda, embargos de declaração, rejeitados pelo acórdão de e- fls. 621-630. Confira-se a ementa: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO E CONTRADIÇÃO -INOCORRÊNCIA - REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DEBATIDAS NO AÇÓRDÃO - IMPOSSIBILIDADE. Sem amparo nas hipóteses previstas no artigo 619 do Código de Processo

Penal, devem ser rejeitados os embargos de declaração, mormente quando o objetivo é a reapreciação de matéria já enfrentada no acórdão embargado" (e-fl. 622). No recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, o MP/MG, ora agravante, alega violação ao art. 33, caput e §4º, e art. 42, ambos da Lei 11.343/06, ao art. 59 do Código Penal, bem como aos artigos 315, §2º, IV, V e VI, e 619, ambos do CPP, e art. 1.022, II, parágrafo único, II, c/c art. 489, §1º, IV, V e VI, ambos do CPC, na forma do artigo 30 do CPP. Além da já referida negativa de prestação jurisdicional, o recorrente sustenta, em síntese, que a quantidade de droga apreendida no caso (19,850Kg de maconha) enseja a aplicação da fração mínima da causa especial de diminuição da pena (1/6). Defende que, "quanto a tal ponto - impossibilidade de utilização em ambas as fases de tal circunstância - não há discussão. O que se demonstrou pela via da oposição dos embargos declaratórios foi a possibilidade de o Tribunal, reconhecendo a incidência da citada minorante no caso, utilizar a circunstância da quantidade de drogas (in casu, 19,850kg de maconha) para modular a fração na terceira fase do processo dosimétrico, excluindo-a, por conseguinte, da apreciação na primeira fase". Salienta, mais, a necessidade de recrudescimento do regime inicial de cumprimento de pena, também ante a

expressiva quantidade de droga apreendida. Argui, no ponto, que, " sendo o crime de tráfico de entorpecentes um perigo à saúde pública, fica evidente que a apreensão de expressiva quantidade de drogas poderia facilmente alcançar um elevadíssimo número de pessoas, o que denota maior reprovabilidade na conduta do réu, visto o maior ataque ao bem jurídico, conforme já destacado. Ademais, embora o quantum da pena tenha sido fixado em patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, o regime inicial diverso do fechado não satisfaz a finalidade retributiva e os propósitos preventivos da pena, em razão da gravidade concreta do delito evidenciada pela elevadíssima quantidade de droga, o que justifica, desse modo, a fixação do regime prisional mais gravoso". Pede, por isso, o provimento do recurso para que seja alterada a fração do redutor do tráfico privilegiado de 2/3 para 1/6, bem como seja fixado o regime fechado e negada a substituição da pena (e-fls. 679-692). Pois bem. A jurisprudência dessa Corte Superior é firme ao enunciar que o recurso especial não se presta a rever o juízo discricionário do magistrado na fixação da pena, que deve atender à singularidade do caso concreto. E especificamente quanto à incidência do redutor do tráfico privilegiado, previsto no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, é de se convir ser sua aplicação incompatível com a via do recurso especial, por ser

defeso a esse Tribunal Superior, que não é foro revisor, atacar a convicção prolatada pela Corte de origem na dosimetria da pena, já que tal operação demanda análise pormenorizada do conjunto fático e probatório, aqui inviável. Ora, compete às instâncias ordinárias, que são soberanas na análise das provas, averiguar se o réu atende ou não aos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11343/2006 - primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, não participação em organização criminosa -, e aplicar ou não o aludido benefício ou, ainda, estabelecer o quantum fracionário adequado ao caso. Porém, a dosimetria pode ser analisada, a fim de que se busque identificar eventual inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade. Nessa esteira, na matéria em debate, vale rememorar que o legislador, ao editar a Lei n.º 11.343/2006, objetivou tratar de modo diferenciado o traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por sua conduta merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o dispensado ao traficante habitual. Por isso, incluiu o § 4º no tipo do art. 33 da Lei de Drogas. Não obstante, para fazer jus à aplicação da causa de diminuição de pena, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, a saber: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a

atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. A reprimenda pode, então, ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. Nesse contexto, "na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes" (AgRg no R Esp 1708543/PA, Rel. Ministro FÉLIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, D Je 15/06/2018). Na presente hipótese, a Corte de origem, ao dar parcial provimento ao recurso da defesa, aplicou o redutor do tráfico privilegiado em sua fração máxima (2/3), assentando que "a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça órgão responsável pela uniformização da interpretação do direito penal e processual penal em nosso país , no julgamento do R Esp nº 1.887.51 1/SP, em 09106/2021, e do habeas corpus n. 725.534/SP, em 27/4/2022 , estabeleceu a impropriedade da utilização da natureza e da quantidade dos entorpecentes como único elemento para afastar ou modular a redução da minorante especial descrita pelo §4º do ad. 33 da Lei de Drogas. Os vetores natureza e quantidade

das drogas apenas podem ser utilizados de forma supletiva para afastar a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º , da Lei n º 11.343106" (e-fls. 560-561, grifou-se). Concluiu, então, que "considerando que a quantidade de entorpecente já foi utilizada corretamente na primeira fase da dosimetria das penas, para evitar a incidência de vedado bis in idem, reconheço a incidência do ad. 33, §4º , da Lei nº 11.343106, e reduzo as reprimendas ao máximo, a saber, em 2/3 (dois terços), concretizando as penas de João Paulo em 02 (dois) anos e 06 (seis) de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo valor unitário" (e-fls. 564, grifou-se). A propósito, a quantidade e a natureza do entorpecente não estão expressamente previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Mas isso não impede, segundo a jurisprudência desse Tribunal Superior, que essas circunstâncias sejam utilizadas para afastar a benesse, desde que aliadas a outras peculiaridades do caso, ou para fixar a fração a ser reduzida, se não valoradas na primeira fase da dosimetria. Nas palavras do Ministro João Otávio Noronha: "A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do

caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa" (AgRg no HC 658.848/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, D Je 14/02/2022, grifou-se). Todavia, no caso, como visto, a quantidade dos entorpecentes já havia sido considerada na 1ª fase da dosimetria da reprimenda, para exasperar a pena-base, pelo que não poderia realmente ser novamente sopesada, depois, para reduzir a fração da benesse do tráfico privilegiado, a menos que fossem indicados quaisquer outros elementos a demonstrar a necessidade de aplicação da fração no mínimo legal, o que não ocorreu no caso. Deve-se referir, além disso, sobre a matéria, que obviamente não se desconhece a jurisprudência dessa Corte Superior, que entendia não haver bis in idem na utilização da quantidade e natureza da droga no cálculo penal (seja na primeira ou na terceira fase). Nas palavras do Ministro Antônio Saldanha Palheiro, "é sempre importante relembrar, nos moldes da orientação desta Casa, que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para afastar a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, na terceira fase do cálculo penal da reprimenda, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas

ou integra organização criminosa, não configura dupla valoração inadmissível. (..)nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida - art. 42 da Lei 11.343/2006" (STJ - HC 404776/MS, Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/09/2017, D Je 04/10/2017, grifou-se). No entanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n.º 666.334/AM, em sede de repercussão geral, havia fixado a tese segundo a qual "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". Eis a ementa do julgado respectivo: "Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral.

2. Tráfico de Drogas.

3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes.

4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena.

5. Reafirmação de jurisprudência" (STF - ARE n.º 666.334/AM, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 03/04/2014, DJe 06/05/2014, grifou-se). E, recentemente, esse Superior Tribunal de Justiça, adotando a tese em comento, alterou sua jurisprudência, passando a considerar inviável a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e, na terceira fase, para afastar, por si só, o redutor do privilégio ou para modular a minorante, sob pena de indevido bis in idem. Colacionam-se, por oportuno, os seguintes precedentes sobre o tópico: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. ATUAÇÃO COMO MULA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUMULA N. 211 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1 . O entendimento do Tribunal a quo está em consonância com a jurisprudência desta Corte, firme no sentido de que configura bis in idem a utilização do fundamento referente à quantidade e à natureza das drogas apreendidas para, simultaneamente, exasperar a pena-base e modular a fração do redutor do tráfico privilegiado.

2. Quanto à alegação de que a recorrida teria atuado como mula, devendo ser por isso aplicado o redutor na fração de 1/6, incide a Súmula n. 211 do STJ, porquanto a questão não foi enfrentada pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de recurso de embargos de declaração pela acus ação.

3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp n. 2.127.839/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 22/10/2024, grifou-se). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. BIS IN IDEM. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA NOVA DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Diante do reconhecimento de bis in idem na dosimetria da pena do acusado - utilização da quantidade de drogas apreendidas tanto para fins de exasperação da pena-base quanto para justificar a impossibilidade de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 -, deve ser determinado o retorno dos autos ao Tribunal de origem para nova dosimetria.

2. A mesma solução dada pelo decisum agravado - devolução dos autos ao Juízo competente para nova dosimetria - foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do HC n. 112.776/MS e do ARE n. 666.334/AM, julgados em que aquela Corte firmou o entendimento de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de drogas apreendidas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena, sempre de forma não cumulativa, em observância à vedação do bis in idem.

3. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC 702.998/SP, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 03/03/2022, grifou-se). "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA QUE NÃO PERMITE INFERIR A DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No caso em análise a quantidade e natureza das drogas apreendidas não permitem, por si só, afirmar a dedicação do paciente à atividades criminosas de modo a afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado. 2 . As instâncias ordinárias majoraram a pena-base em razão da quantidade de droga e o mesmo critério foi considerado na terceira fase, para afastar a aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, o que, dentro do contexto delineado nos autos, configura indevido bis in idem.

3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC 659.489/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/03/2022, D Je 11/03/2022, grifou-se). "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 1 1 . 3 4 3 / 2 0 0 6 . QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO PARA ELEVAR A PENA-BASE. UTILIZAÇÃO PARA MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico.

3. O Tribunal a quo, ao apreciar o caso, fixou a pena-base do acusado, acima do mínimo legal, utilizando da quantidade e da variedade das substâncias apreendidas e, na terceira fase, aplicou o benefício do tráfico privilegiado, no patamar de 1/4, em razão da quantidade e da natureza das drogas. 4 . No ARE n.º 666.334/AM, julgado pelo STF sob o regime da repercussão geral, firmou-se o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, ou seja, tal valoração só pode ser considerada na primeira ou na terceira fases do cálculo da pena. Assim, no presente caso, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 2/3 (dois terços), uma vez que a quantidade da droga já fora utilizada para exasperar a pena-base.

5. Agravo regimental não provido" (AgRg no AREsp 1871418/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, D Je 25/10/2021, grifou-se). Desse modo, deve ser mantido o acórdão recorrido, no ponto, por estar em harmonia com a jurisprudência dessa Corte Superior, sendo perfeitamente aplicável ao caso a Súmula nº 83/STJ. Quanto ao regime prisional prisional, oportuno consignar, de início, que o juiz pode aplicar o modo de cumprimento de pena mais gravoso, desde que haja fundamento idôneo para tanto. Dessarte, na hipótese do crime de tráfico de drogas, há de se levar em conta o artigo 42 da Lei 11.343/061, que determina que o juiz, na fixação das penas, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. Da mesma maneira, esses elementos devem ser utilizados para determinação do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, in verbis: "Art. 33 (..) § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código". Na presente hipótese, ao alterar o regime prisional, a Corte de origem afirmou que, "não obstante a quantidade de maconha apreendida, por se tratar de droga de baixo potencial ofensivo à saúde, em razão da primariedade do apelante

e do quantum da reprimenda corporal fixada, abrando o regime prisional para a modalidade aberta, nos termos do ad. 33, §2 1 , "c", do CP" (e-fl. 564, grifou-se) Como relatado, a Corte de origem mencionou a quantidade de droga apreendida, ponderando, entretanto, que, embora fosse expressiva, se trata de entorpecente de baixo potencial ofensivo à saúde, listando, ainda, outros elementos favoráveis (primariedade e quantum de pena aplicado), pelo que atendido o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal. Pelos mesmos motivos, a pena foi substituída, não havendo reparos a serem feitos, porque concretamente justificada a escolha. Desta feita, no tocante aos demais pleitos alegados pelo recorrente, conforme acima explanados, o acórdão atacado encontra-se em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, incidindo pois a súmula n. 83/STJ. Ante o exposto, conheço do agravo e não conheço do recurso especial. Acrescento que a decisão agravada, restou omissão no parágrafo que diz "A pretensão referente à não incidência da causa de diminuição prevista no §4 do art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se resume à mera aplicação do direito aos aspectos fáticos delineados no acórdão recorrido, pois o acolhimento do recurso especial dependeria de análise aprofundada da prova e não apenas nova interpretação."; posto que deveria constar "em sua fração máxima". Assim sendo, de

ofício corrijo o erro material para que o referido parágrafo passe a constar: A pretensão referente à não incidência da causa de diminuição prevista no §4 do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em sua fração máxima, não se resume à mera aplicação do direito aos aspectos fáticos delineados no acórdão recorrido, pois o acolhimento do recurso especial dependeria de análise aprofundada da prova e não apenas nova interpretação. Por fim, verifica-se que a pretensão aventada no Recurso agravante em sede do Recurso Especial está em desacordo com o entendimento desta Corte, conforme descrito na decisão atacada, que merece ser mantida, posto que presentes os óbices nela apontados. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator