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DECISÃO MARCIO SANTOS NEPOMUCENO agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro nos Embargos de Declaração na Revisão Criminal n. 0084629-96.2023.8.19.0000. Nesta Corte, a defesa sustenta a violação dos arts. 621, I, do Código de Processo Penal e 59 do Código Penal. Ressalta que o registro utilizado pelo Juízo singular para valorar negativamente a personalidade do réu não subsiste, uma vez que foi declarada a nulidade do feito em revisão criminal ajuizada e, por conseguinte, decla rada a prescrição da pretensão punitiva naqueles autos. Ademais, assevera não ser possível manter a análise desfavorável da vetorial com base em processo em andamento, por contrariar o enunciado da Súmula n. 444 desta Corte Superior. Requer o provimento do recurso para reduzir a pena-base ao mínimo legal. A Corte local não admitiu o recurso, o que ensejou a interposição deste agravo. Parecer do Ministério Público Federal pelo não provimento. Decido. O agravo é tempestivo e infirmou as razões de inadmissão do especial. Passo ao exame do recurso. Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado, em sentença proferida em 16/8/2007, à pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, como incurso nos arts. 12 e 24 da extinta Lei

n. 6.368/1976. O feito transitou em julgado. Posteriormente, a defesa manejou sucessivas revisões criminais. No feito em análise, buscou a redução da pena-base. O pleito revisional foi julgado improcedente pela seguinte motivação (fls. 115-128, grifei): Nesta Revisão Criminal a defesa do requerente postula a revisão da dosimetria, almejando seja decotada a circunstância negativa utilizada na primeira fase da dosimetria, ao argumento de que inquéritos e processos em andamento não servem para valorar negativamente o vetor da personalidade distorcida, além de não ser possível a utilização de condenações criminais anteriores para valorar negativamente a personalidade do acusado. Na sentença condenatória dos autos originários n. 0074928- 51.1999.8.19.0001 (e-doc. 4972 dos autos de origem) consta a seguinte fundamentação quanto à dosimetria do ora requerente: "No que concerne ao réu MÁRCIO DOS SANTOS NEPOMUCENO, vulgo "MARCINHO VP", cuja FAC se encontra às fls. 4.280/4.296, o cálculo da pena se dará como se segue. No que diz respeito ao crime previsto no art. 12, caput, da Lei n.º 6.368/76 c/c 29; caput, do Código Penal, atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do Estatuto Repressivo, há que se fixar a pena-base em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 62 (sessenta e dois) dias-multa, ou seja, acima do mínimo legal (3 anos de reclusão e 50 dias-multa), em virtude da

personalidade distorcida do réu, voltada para a prática de crimes, o que fica evidente por sua FAC, principalmente pelas 15ª e 16ª anotações, e pela condenação, pelo I Tribunal do Júri, a 36 anos de reclusão em regime inicialmente fechado (vide notícia, em anexo, extraída em 08/08/2007 do site do Tribunal de Justiça/RJ), aliadas à presente condenação. .. No que pertine à pena para o crime previsto no art. 14 da Lei n.º 6.368/76, a DOSIMETRIA DA PENA é a que se segue. Primeiramente, há que se consignar que, de acordo com os entendimentos pretoriano e doutrinário dominantes, a pena do art. 14 da Lei n.º 6.368/76 é aquela cominada no art. 8º, caput, da Lei n.º 8.072/90, que não prevê a pena de multa. A esse respeito, vale transcrever o entendimento do Pretório Excelso, ad litteram: .. Ora, como a pena do art. 8.º, caput, da Lei n.º 8.072/90 é de 3 (três) a 6 (seis) anos de reclusão, parece evidente que tal pena é mais benéfica para o réu do que aquela do art. 35, caput, da Lei n.º 11.343/2006, que estabelece pena privativa de liberdade de 3 (três) a 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Destarte, atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do Estatuto Repressivo, há que se fixar a pena-base em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, ou seja, acima do mínimo legal (3 anos de reclusão), em virtude da personalidade

distorcida do réu, voltada para a prática de crimes, o que fica evidente por sua FAC, principalmente pelas 15ª e 16ª anotações, e pela condenação, pelo I Tribunal do Júri, a 36 anos de reclusão em regime inicialmente fechado (vide notícia, em anexo, extraída em 08/08/2007 do site do Tribunal de Justiça/RJ), aliadas à presente condenação. .. Frise-se que a FAC do requerente, valorada à época, encontra-se acostada nos e-docs. 4579/4595 dos autos originários e possui 31 anotações. Quando do julgamento do recurso de apelação, a dosimetria do ora requerente foi mantida com lastro na seguinte fundamentação do Acórdão da relatoria do Des. Luiz Felipe Haddad: .. Como indicado na própria exordial desta ação revisional, houve o ajuizamento de uma Revisão Criminal anterior em favor do ora recorrente, n. 0041585-76.2013.8.19.0000, que foi julgada improcedente em dezembro de 2013 por este Segundo Grupo de Câmaras Criminais, em Acórdão da relatoria da Des. Suimei Meira Cavalieri, considerada escorreita a fundamentação para exasperação da pena-base, senão vejamos a ementa: ..

1) Não merece acolhida a irresignação do requerente no que tange a elevação da pena-base, realizada com base nos artigos 59 e 68 do Código Penal, estando à mesma regiamente fundamentada nos seguintes termos: .. No ponto, a penabase foi elevada a razão de 1/3 na primeira fase de sua dosimetria, com base na "personalidade distorcida do réu, voltada para a prática de crimes", bem como nas anotações constantes de sua extensa folha de antecedentes criminais e, ao contrário do que afirma a Defesa Técnica, não se exige a elaboração de laudo quanto à personalidade do agente, para sua valoração negativa, com base no artigo 59 do C.P., bastando como de praxe, a análise acurada do julgador, como foi efetivamente levado a efeito, quando da fixação da pena-base. Compulsando os fundamentos indicados na sentença e convalidados pelo acórdão, verifica-se que a pena-base, fixada acima do mínimo legal, considerada a personalidade e os maus antecedentes, foi estabelecida dentro da mais absoluta legalidade. O Magistrado sentenciante levou em conta circunstâncias concretas (FAC de fls.4280/4296 - anotação de nº 15 - Condenação com transito em julgado - anotação de nº 16 - Condenação com transito em julgado - além da condenação por homicídio - fl. 4764), que claramente extrapolam aquelas ínsitas ao tipo legal, com estrita observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não havendo

amparo à alegação defensiva de que as anotações indicadas não teriam solução de mérito. Insta salientar que, embora no momento de sua prisão - segundo alegado pelo Peticionário - não houvesse sentença penal transitada em julgado, existiam vários processos e inquéritos em andamento e, dentre estes, ao menos dois (anotações 15 e 16 da FAC) tiveram suas condenações transitadas em julgado no curso da ação penal em tela. Assim, é devido o incremento da pena-base, pois é cediço que devem ser consideradas como maus antecedentes as condenações com trânsito em julgado que não são aptas a gerar reincidência, como no caso em tela, ainda que o trânsito em julgado seja posterior ao fato apurado nos autos, acorde jurisprudência predominante nos Tribunais Superiores. .. No âmbito da Revisão Criminal n. 0041585-76.2013.8.19.0000 ainda houve a rejeição de embargos de declaração e não foi admitido Recurso Especial, com posterior desprovimento de Agravo Regimental por Acórdão da lavra do Ministro Nefi Cordeiro. Nota-se que ainda houve o ajuizamento de uma segunda Revisão Criminal em favor do ora requerente, n. 0090138-42.2022.8.19.0000, que foi julgada novamente improcedente, em julgamento realizado em 28/06/2023, conforme Acórdão da lavra da Relatora Des. Suimei Meira Cavalieri, consoante ementa in verbis: .. A defesa alega que a postulação diverge daquele que constava na primeira ação

revisional, pois na mencionada Revisão Criminal n. 0041585-76.2013.8.19.0000 o objetivo primordial no tocante à dosimetria teria sido "a desconstituição da personalidade voltada ao cometimento de crime haja vista a necessidade de elaboração do Laudo Técnico para atestar a personalidade do ora requerente, o que não ocorrera no caso em tela". Enquanto na presente ação, a terceira Revisão Criminal, busca-se afastar a exasperação quanto à circunstância da personalidade do agente, pois, quanto à anotação n. 15, em julho de 2023 teria sido anulada tal condenação nos autos da Revisão Criminal 0075274-96.2022.8.19.0000, com o posterior reconhecimento da prescrição, já com relação à anotação n. 16, com o recente entendimento das Cortes Superiores, condenações criminais não poderiam ser valoradas na análise da personalidade, mas tão somente quanto aos maus antecedentes, o que não teria ocorrido no caso dos autos, por fim, quanto ao crime de homicídio, suscita que deve incidir o entendimento da Súmula 444 do STJ ("É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base"). Importante notar que não é verídico que na primeira ação revisional o requerente tenha suscitado apenas a elaboração de laudo técnico, pois já naquela Revisão Criminal era citada a Súmula 444 do STJ e alegava-se: "o Magistrado sentenciante exasperou a pena base em 09 (nove) meses,

em fundamentação inerente a personalidade e na FAC - Folha de Antecedentes Criminais, quanto a personalidade nada existe nos autos que tragam a certeza quanto a aludida personalidade (tema acima já debatido), cabe ainda ressaltar que o Revisando ao ser preso em Porto Alegre - RS., não tinha contra si nenhuma condenação transitada em julgado, portanto, sem qualquer embasamento jurídico a exasperação anotada" (trecho da exordial da Revisão Criminal n. 0041585-76.2013.8.19.0000). Nesse sentido, o Acórdão que julgou improcedente a referida ação revisional restou assim fundamentado: .. Dito isso, é importante destacar que o julgador não está vinculado aos fundamentos adotados na instância anterior, apenas se não pode agravar a pena no caso de recurso exclusivo da defesa. Nesse aspecto, já na ação revisional ajuizada em 2013 analisava-se a exasperação como sendo lastreada na valoração dos maus antecedentes. Ou seja, eventual atecnia na indicação da vetorial negativa valorada não afasta a idoneidade da fundamentação da sentença ao exasperar a pena inicial, sendo certo que o art. 59 do CP não impõe ao magistrado a obrigação de intitular as circunstâncias judiciais na sentença e, no caso dos autos, é verificado que o requerente ostentava anotações anteriores, à época inclusive com condenações irrecorríveis. Ademais, naquela primeira revisão restou consignado, inclusive, com citação de

precedentes das Cortes Superiores, que as condenações por fatos anteriores, com trânsito em julgado à época da sentença, podem ser valoradas para o aumento da pena-base. Nesse mesmo sentido destaco os seguintes precedentes do E. STJ: .. Nesse ponto, como bem destacado pela PGJ, a defesa, "nesta revisão, está tentando reabrir o tema tendo em vista que, ao seu ver, isto não foi bem debatido na revisão criminal anterior". Por fim, quanto à única alegação que se apresenta como, de fato, nova, qual seja, a de anulação da condenação referente à anotação n. 15, com posterior reconhecimento da prescrição, observa-se que a anotação n. 15 foi apenas uma das consideradas, então, ainda assim, resta lastro que sustenta a manutenção da dosimetria nos termos da condenação nos autos originários n. 0074928- 51.1999.8.19.0001 e da primeira Revisão Criminal n. 0041585-76.2013.8.19.0000, afinal, a presença de uma única condenação anterior já caracteriza os maus antecedentes. A intangibilidade da coisa julgada só deve ser desconstituída, excepcionalmente, ante aos imperativos de justiça e quando presente ao menos uma das hipóteses expressamente elencadas no art. 621 do Código de Processo Penal. Portanto, tratando-se de exceção ao princípio da coisa julgada, a revisão criminal não pode ser transformada em nova apelação, não representa "terceira instância de julgamento", mas sim, constitui forma de

assegurar a correção de eventual erro judiciário ou de injustiça explícita na condenação, o que não ocorre na hipótese em análise. Pela leitura do excerto transcrito, vê-se que o Tribunal a quo ressaltou que, ainda que afastada a menção ao registro nº 15 da folha de antecedentes criminais do réu - diante da anulação da condenação e da subsequente declaração da prescrição da pretensão punitiva - ainda permanece a anotação n. 16 da FAC, que corresponde a condenação criminal transitada em julgado, para justificar a exasperação da pena-base. No ponto, releva salientar que, ao tempo da prolação da sentença condenatória, a jurisprudência desta Corte Superior era firme em admitir a utilização de condenações definitivas pretéritas para valorar negativamente a personalidade do réu, desde que o registro não fosse considerado, também, para fins de caracterizar maus antecedentes ou reincidência. Confira-se: ..

2. Não há como afastar a conclusão acerca da personalidade voltada para a prática de ilícitos, quando verificada a existência de diversas condenações definitivas anteriores em desfavor do paciente, indicativas de que seu envolvimento com o ilícito não é esporádico, a justificar a exasperação da pena-base.

3. Ostentando o acusado mais de uma condenação anterior definitiva, é possível a utilização de parte delas, na primeira etapa da dosimetria, para caracterizar os maus antecedentes e de outra para valorar negativamente a personalidade, sem que isso implique a ocorrência de bis in idem.

4. Ordem denegada. (HC n. 205.388/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/9/2012, DJe de 17/9/2012.) ..

1. A fixação da pena-base acima do mínimo legal veio devidamente motivada, mormente em razão da elevada culpabilidade do paciente, evidenciada pela diversidade de droga que traficava (maconha, cocaína, merla e alcalóide de cocaína). Importante salientar que a elevação ocorreu de forma moderada e proporcional, apenas em 6 meses acima do mínimo previsto na norma penal de regência, que estabelece um intervalo de 5 a 15 anos.

2. Apenas a dupla valoração do mesmo fato configura o indevido bis in idem. In casu, tem-se a existências de duas condenações em desfavor do réu, uma utilizada na primeira fase de aplicação da pena, como circunstância judicial desfavorável (personalidade voltada para o crime), e outra na segunda fase, como reincidência.

3. Parecer do MPF pelo indeferimento do writ.

4. Ordem denegada. (HC n. 134.227/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 13/8/2009, DJe de 8/9/2009.) A respeito do tema, tanto a jurisprudência do STJ como a do STF se consolidaram na direção de que não é admissível a utilização da revisão criminal para reconhecer a ultratividade da jurisprudência benéfica, de modo a modificar a situação delineada para o condenado conforme o pensamento da época da condenação. No STJ: "Segundo entendimento pacífico desta Corte, não se admite o ajuizamento de revisão criminal fundada em mudança de entendimento jurisprudencial superveniente ao trânsito em julgado de decisão, sentença ou acórdão, devendo a irresignação ser encaminhada ao Juízo das Execuções Penais" (AgRg no HC n. 703.269/DF, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 4/4/2022). No STF: "A inadmissão da Revisão Criminal em razão de meras variações jurisprudenciais, ressalvadas situações excepcionais de abolitio criminis ou declaração de inconstitucionalidade de dispositivos legais (inclusive incidenter tantum), é historicamente assentada por esta Corte (RE 113601, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j. 12/06/1987; RvC 4645, Tribunal Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 01/04/1982)" (RvC nº 5.457/SP-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 11/10/17)" (HC n. 153.805 AgR/SC, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJe 17/10/2018). No mesmo

sentido: AgRg nos EDcl na RvCr n. 5.544/DF (relator Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe de 17/8/2022); AgRg no HC n. 760.139/ES (relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 5ª T., DJe de 29/11/2022) e AgRg no HC n. 750.423/SP (relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe de 8/8/2022). Logo, observo que o acórdão recorrido decidiu em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. À vista do exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se e intimem-se.

EMENTA