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DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, com base no art. 105, III, "a", da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ), por violação ao artigo 59 do Código Penal, que negou a possibilidade de aplicação cumulativa da negativação dos maus antecedentes e da reincidência, por condenações criminais distintas. O recorrente defende que, em caso de múltipla reincidência, uma condenação pretérita pode ser considerada como maus antecedentes, e outra pode ser aplicada como reincidência. Ao final, o recorrente pede o provimento do recurso especial, para que o Tribunal de origem realize nova dosimetria da pena, considerando a possibilidade de negativação dos maus antecedentes (e-STJ fls. 89-107). A defensa não contra-arrazoou o recurso (e-STJ fls. 112). O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso (e-STJ fls. 362-371). É o relatório. O recurso especial é tempestivo e está com a representação processual correta. O recorrente indicou os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação (não incidência da súmula nº 284 do STF). Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido examinou expressamente a matéria arguida no recurso, cumprindo com a exigência do prequestionamento

(não incidência da súmula 282 do STF). Ademais, o acórdão apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da súmula 126 do STJ), todos rebatidos nas razões recursais (não incidência da súmula 283 do STF). Por fim, não se aplica ao caso o teor da súmula 7, uma vez que avaliar a correção dos fundamentos invocados para modular a pena-base não exige revolvimento fático e probatório, limitando-se essa Corte de Justiça a promover a revaloração jurídica dos fatos reconhecidos pelas instâncias ordinárias e a correta aplicação da lei federal no caso concreto. Passo a examinar, monocraticamente, o mérito do recurso especial, na forma do art. 255, § 4º, III, do RISTJ, uma vez que a questão em discussão está pacificada por esse Superior Tribunal de Justiça. A questão controvertida consiste em definir se é possível a consideração de condenações criminais que se qualificam como reincidência, como maus antecedentes na primeira fase do processo de dosimetria da pena. No caso concreto, como constou na sentença do juízo de primeiro grau, o recorrido tem 4 condenações anteriores que se qualificam como reincidência, mas apenas uma delas foi sopesada como agravante na segunda fase da dosimetria, ao passo que as outras três foram consideradas como maus antecedentes na dosimetria da pena-base. Segundo a sentença, "há que se consignar que, embora as condenações referentes às 1.ª,

2.ª, 4.ª e 5.ª anotações da FAC de índex 51511852 apresentem um intervalo de tempo inferior a 5 (cinco) anos entre as datas da extinção da pena e a do fato no presente feito, somente a 5.ª anotação da aludida FAC será considerada como geradora de reincidência em virtude de o art. 63 do Código Penal preceituar que "verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior" (grifei). Em outras palavras, o aludido dispositivo legal deixa evidente que somente a condenação por um (e não por mais de um) crime anterior pode gerar reincidência. As condenações referentes às 1.ª, 2.ª e 4.ª anotações, por conseguinte, hão de ser consideradas como maus antecedentes." (e-STJ fls. 281). Porém, o Tribunal de Justiça, julgando recurso de apelação aviado pela defesa, entendeu "equivocada utilização, como se maus antecedentes fosse, de condenações constante da F. A. C. (doc. 51511852-P Je), mas que, em verdade, retratam reincidências, inadmitindo-se a fungibilidade entre tais condições numa indevida formação de uma condição inicial sancionatória mais gravosa, inclusive envolvendo aspectos de etapas diversas da calibragem sancionatória, o que se inadmite, pela inaceitável transmutação de uma circunstância legal perfeitamente prevista como tal, em uma circunstância judicial sem

qualquer previsão, já que não se pode adotar critério diverso daquele legalmente estatuído como vigente" (e-STJ fls. 47-48). O entendimento do Tribunal de origem deu interpretação equivocada ao art. 59 do Código Penal, uma vez que a jurisprudência pacífica desse Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não há bis in idem na consideração de maus antecedentes e reincidência quando baseados em fatos distintos. Nesse sentido: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE 1/6. REDUÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Kelvin Rodrigues Freitas, condenado a 7 anos de reclusão e 700 dias-multa por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), em regime inicial fechado. A defesa sustenta que a quantidade de entorpecentes apreendidos (199,17g de maconha, 76,07g de cocaína e 39,34g de crack) não justificaria o aumento da pena-base, além de apontar indevido bis in idem pelo reconhecimento simultâneo de maus antecedentes e reincidência. Busca-se também a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, além do

abrandamento do regime prisional. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) se a quantidade e a natureza das drogas justificam a exasperação da pena-base; (ii) se o reconhecimento concomitante de maus antecedentes e reincidência constitui bis in idem; e (iii) se é cabível a compensação integral entre a confissão espontânea e a reincidência, e a fixação de regime prisional mais brando. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A exasperação da pena-base em razão da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos é justificada, conforme previsão do art. 42 da Lei de Drogas. A quantidade de 199,17g de maconha, 76,07g de cocaína e 39,34g de crack é expressiva e constitui fundamento idôneo para a majoração da pena.

4. O reconhecimento de maus antecedentes e reincidência com base em condenações distintas não configura bis in idem, conforme jurisprudência consolidada desta Corte, que permite a consideração de condenações diversas para valorar negativamente as circunstâncias judiciais e aplicar a agravante de reincidência.

5. A compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência deve ser realizada na fração de 1/6, em conformidade com o entendimento jurisprudencial dominante, que estabelece a fração de 1/6 como parâmetro para tais compensações, salvo fundamentação concreta para fração diversa, o que não ocorreu na hipótese.

6. Apesar da redução da pena para 6 anos de reclusão, o regime inicial fechado permanece adequado, considerando a quantidade e a natureza das drogas, bem como a reincidência do paciente, em conformidade com o art. 33, § 2º, e § 3º, do Código Penal e o art. 42 da Lei 11.343/2006. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. (HC n. 882.486/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024, grifou-se.) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MULTIRREINCIDÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE ANTECEDENTES COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL E REINCIDÊNCIA COMO AGRAVANTE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME INICIAL FECHADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de José Geraldo Bernardo contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que manteve sua condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), fixando a pena em 7 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 725 dias-multa. A defesa pleiteia a redução da pena-base, argumentando que o aumento deveria ser de 1/8, e não de 1/6, além de sustentar a ocorrência de bis in idem pela utilização dos antecedentes e reincidência, e a inaplicabilidade do regime fechado dado o quantum da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três

questões em discussão: (i) definir se houve erro na aplicação da fração de aumento na primeira fase da dosimetria; (ii) determinar se há bis in idem pela utilização dos antecedentes na pena-base e como agravante; (iii) estabelecer se o regime inicial fechado foi corretamente fixado, considerando a reincidência e a pena aplicada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A dosimetria da pena não segue uma regra matemática rígida quanto à fração de aumento em razão das circunstâncias judiciais, sendo admissível a aplicação de 1/6, conforme precedentes do STJ.

4. Não há bis in idem na utilização de antecedentes para majorar a pena-base e da reincidência como agravante, quando múltiplas condenações definitivas são consideradas, cada uma com finalidades distintas nas fases da dosimetria.

5. O regime inicial fechado é justificável pela reincidência do réu e pela existência de maus antecedentes, mesmo que a pena seja inferior a 8 anos, em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior e o art. 33, § 2º, do Código Penal. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. (HC n. 789.503/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024, grifou-se.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

1. No caso, para que fosse possível a análise do pleito absolutório, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula n. 7 desta Corte.

2. De acordo com entendimento desta Corte, "havendo mais de uma condenação com trânsito em julgado, não há ilegalidade ou bis in idem qualquer na consideração de condenações distintas para fins de maus antecedentes e de reincidência" (REsp n. 1.596.509/SC, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 2/6/2016, DJe 14/6/2016.) 3. Da insurgência relativa à execução provisória da pena não se pode conhecer, pois tal providência não foi determinada pela Corte de origem, o que denota a ausência de interesse recursal e de prequestionamento. Aplicação da Súmula n. 211/STJ.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.002.288/MG, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022, grifou-se.) Por esses fundamentos, consoante previsão do art. 255, § 4º, III, do RISTJ, conheço e dou provimento ao recurso especial, reconhecendo a interpretação divergente do artigo 59 do Código Penal, para reformar o acórdão recorrido e determinar que o TJRJ promova nova dosimetria da pena, valorando negativamente o vetor dos maus antecedentes, como feito pela sentença de primeira instância, mantida a agravante da reincidência, conforme parâmetros supra definidos. Publique-se. Intime-se.

EMENTA