Dosimetriadapena Superior Tribunal De Justi a Unknown 6a3db3aa7ccdbf40b166affc

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação Criminal n. 0004199-78.2020.8.19.0028). Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, incisos II e IV, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, à pena de 10 anos, 10 meses e 18 dias de reclusão, além de 120 dias-multa, em regime inicial fechado (e-STJ fls. 33/52). Irresignados, a Defesa e o Ministério Público interpuseram recursos de apelação. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso ministerial e deu parcial provimento ao apelo defensivo, reduzindo a pena para 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, além de 18 dias-multa, mantendo o regime inicial fechado (e-STJ fls. 53/67). No presente writ, a Defesa alega constrangimento ilegal decorrente da exasperação da pena-base com base nas consequências do crime, salientando que "não se pode afirmar que o prejuízo sofrido pela vítima com a conduta do Paciente tenha sido exacerbado, a justificar uma maior reprovação, notadamente pelo fato de que, mesmo que com avarias, foi o veículo roubado restituído à vítima e não fora elaborado qualquer laudo que comprove a extensão dos danos causados ao bem". Assim, requer a concessão da ordem para afastar a valoração negativa das consequências do crime, uma vez que são inerentes ao tipo penal, para que a pena

seja redimensionada. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 125/127). É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus

substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (..) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o "habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado" (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux).

4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (..) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade, o que vislumbro na espécie. No que tange à alegação da defesa, assim entendeu o Juízo de primeiro grau (e-STJ fls. 33/52): " As consequências do crime aumentam a reprovabilidade da conduta, diante do elevado valor do bem subtraído (um veículo Ford Ka, além de considerável quantia em dinheiro e outros bens), que foi recuperado, mas sofreu avarias de elevada monta, de modo a merecer uma resposta penal mais severa, diante do princípio da isonomia, pois o acusado não pode receber o mesmo tratamento daquele, por exemplo, que rouba bem de pequeno valor. Importante registrar, ainda, o teor do acórdão

de apelação no que tange à valoração negativa das consequências do crime (e-STJ fl. 66): " Ao fixar as penas-base, a douta sentenciante reconheceu, corretamente, que houve significativo prejuízo para a vítima como consequência do delito. No entanto, adotou critério que este relator não entende o mais adequado, com todo o respeito, preferindo a orientação do Colegiado da Corte, com a adoção da fração de 1/6 para o afastamento face à circunstância judicial reconhecida e que, no caso desta ação penal, se afigura mais favorável ao réu posto que na primeira fase do processo dosimétrico estará ele condenado a 4 anos e 8 meses de reclusão e 11 dias-multa. ". Analisando as fundamentações acima, verifico a existência de constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem de ofício. Com efeito, observa-se que as consequências do crime foram valoradas negativamente com base no argumento de que houve "significativo prejuízo", sendo destacado o "elevado valor do bem subtraído (um veículo Ford Ka, além de considerável quantia em dinheiro e outros bens), que foi recuperado, mas sofreu avarias de elevada monta", justificando, segundo a sentença condenatória, uma resposta penal mais severa, sob a premissa de que o acusado não pode receber o mesmo tratamento de alguém que subtrai um bem de pequeno valor (e-STJ fl. 48). Há, contudo, divergência do que se vem entendendo neste STJ, conforme

se afere dos seguintes precedentes da Quinta Turma: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. FURTO QUALIFICADO. DUAS QUALIFICADORAS. UMA VALORADA PARA QUALIFICAR O DELITO E OUTRA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. É firme na jurisprudência desta Corte Superior que "na hipótese de pluralidade de qualificadoras, é plenamente possível a utilização de uma delas para qualificar o delito e das demais para exasperar a pena-base ou agravar a pena intermediária na segunda fase do critério trifásico." (HC 296.009/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 17/2/2016).

3. A questão referente à violação ao princípio do non bis in idem não foi discutido pelo Tribunal a quo por ocasião do julgamento da apelação, o que inviabiliza a sua análise no âmbito deste mandamus por caracterizar inviável supressão de instância.

4. Este Sodalício tem entendimento firme no sentido de que a negativação das consequências nos delitos patrimoniais não pode estar fundada no prejuízo sofrido pela vítima, salvo se demonstrado que o prejuízo extrapola os limites ínsitos aos crimes desta natureza, o que não ocorreu no caso vertente.

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar ao Juízo da Execução que refaça a dosimetria do paciente, considerando o redimensionamento da pena-base referente ao crime de furto qualificado para 2 anos e 6 meses de reclusão, mantidos os demais termos do acórdão impugnado. (HC n. 448.053/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/5/2019, DJe de 21/5/2019.) Nos termos da jurisprudência desta Corte, em que pese o prejuízo causado à vítima seja elementar do tipo penal de roubo, admite-se a exasperação da pena base quando houver demonstração de prejuízo anormal, que extrapola aquele esperado à espécie. Todavia, a mera menção ao "significativo prejuízo", sem a devida demonstração da excepcionalidade do dano suportado pela vítima que teve o veículo recuperado, era segurado e sofreu a subtração de R$ 2.200,00 em dinheiro e de um aparelho celular , não constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base. Isso porque tais circunstâncias são inerentes ao próprio tipo penal e, portanto, não podem ser utilizadas para agravar a reprimenda sem uma justificativa concreta e específica. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO. NÃO CONFIGURADO. CONDUTA SOCIAL. ELEMENTOS ÍNSITOS AO TIPO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

1. Admite-se a exasperação da pena-base pela valoração negativa das consequências do delito, com base no prejuízo expressivo sofrido pela vítima, quando ultrapassa o normal à espécie.

2. Destacou-se o prejuízo sofrido pela vítima, já que o veículo subtraído foi, inclusive, incendiado. No entanto, o fundamento utilizado mostra-se inidôneo a justificar o desvalor da conduta, tendo em vista a informação de que o veículo era segurado, de modo que tal fundamento se baseia em elemento ínsito ao tipo penal, não devendo prevalecer.

3. Para a valoração negativa em relação à conduta social, não foi demonstrada nenhuma fundamentação concreta a respeito de o dano haver sido superior ao inerente ao tipo penal, tendo sido indicado em relação a cada um dos réus que "trata-se de indivíduo com alto envolvimento no submundo do crime e intimamente ligado a pessoas também relacionadas ao mundo criminoso", devendo o aumento por tal circunstância, portanto, ser expurgado da dosimetria .

4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 691.514/ES, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.) REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA OS DELITOS DE RECEPTAÇÃO E ASSOCIAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME VALORADAS DE FORMA CONCRETA NO TOCANTE AO CRIME DE ROUBO. (II) RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE ENTRE OS CRIMES DE RECEPTAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. (III) CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS CRIMES DE ROUBO. ACRÉSCIMO COM BASE NO NÚMERO DE INFRAÇÕES. ..

5. Por derradeiro, insuficiente a motivar o aumento da reprimenda básica a afirmação de que as consequências do delito foram "graves, porque não houve ressarcimento dos inúmeros danos nos veículos e do dinheiro subtraído" (e-STJ fl. 26), porquanto os elementos apresentados não transcendem o resultado típico, são inerentes aos crimes descritos na peça acusatória e já foram sopesados pelo legislador no momento da fixação das penas em abstrato do delito. Precedentes. ..

9. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, concedida em parte a ordem para reduzir a sanção do paciente a 12 (doze) anos e 3 (três) meses de reclusão, mantidos os demais termos do acórdão estadual." (HC 284.615/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 26/06/2017, sem grifos no original.) Dessa forma, a ordem deve ser concedida de ofício para afastar a majoração da pena na primeira fase, relativa às consequências do delito, pelos fundamentos expostos. Passo, então, à nova dosimetria da pena imposta ao paciente. Com o afastamento da valoração negativa das consequências do delito, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, considerando-se a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, razão pela qual fica estabelecida em 4 anos de reclusão e 10 dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, houve a correta compensação entre a agravante da reincidência e atenuante da confissão espontânea, de modo que à pena intermediária fica mantida em 4 anos de reclusão e 10 dias-multa. Na terceira fase, considerando o reconhecimento de duas causas de aumento emprego de arma de fogo e concurso de agentes , mantenho a fração de 2/3, nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal. Assim, a pena definitiva resta fixada em 6 anos e 8 meses de reclusão, além de 16 dias-multa, preservando-se os demais termos da condenação, inclusive o regime inicial fechado, em razão da reincidência do paciente, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para reduzir a pena do paciente para 6 anos e 8 meses de reclusão, além de 16 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Publique-se. Intimem-se.

EMENTA