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DECISÃO Trata-se de agravo interposto por ROGÉRIO FERRARI CARRILHO contra decisão que inadmitiu recurso especial contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 0023551-24.2009.8.26.0477. Consta dos autos que o agravante foi condenado, em primeiro grau, à pena de 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, bem como o pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, no mínimo e unitário legal, como incurso no artigo 333, parágrafo único, do Código Penal (fls. 1.464/1.478). O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso da defesa "para readequar as penas a ele impostas para 4 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 21 dias-multa, no valor unitário mínimo, por incurso no artigo 333, § único, do Código Penal" (e-STJ fl. 1.746). Interposto recurso especial, com fulcro no art. 105, III, a, da Constituição Federal, a defesa alegou violação aos artigos 33 e 59, do Código Penal (e-STJ fls. 1.754/1.760). Sustentou o descabimento da valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes aos antecedentes do réu, vez que " c omo defendido desde o início, o recorrente ROGÉRIO foi apenado com muita severidade desproporcionalidade, por possuir maus antecedentes. Não é reincidente. Teve a pena a pena base fixada no dobro do piso legal, quando deveria ter sido fixada no

mínimo legal, não servindo seus antecedentes como base para majorar a pena base se, sequer podem ser considerados para reincidência, porque já atingidos pelo prazo depurador" (e-STJ fl. 1.758). Acrescentou que, "além da confissão espontânea, deve haver o redutor de pena pela delação, aplicando-se por analogia o disposto no artigo 4 0, inciso I, da LEI 12.85012013, reduzindo-se a pena em 213 (dois terços)." (e-STJ fl. 1.759), tendo acrescentado que a condição de delator foi reconhecida no acórdão quando expressou, relativamente a ser comportamento, "viabilizando a demissão dos policiais corruptos dos quadros públicos e demonstrando algum grau de arrependimento" (e-STJ fl. 1.759). Concluiu pedindo " q ue seja conhecido e Provido integralmente o presente Recurso Especial, aplicando esta Egrégia Corte a redução da pena, impondo a pena base, com redução pela confissão e mais 2/3 pela delação, sendo aberto o regime de cumprimento" (e-STJ fl. 1.760). O recurso especial foi inadmitido (e-STJ fls. 1879-1880). Daí o presente agravo em recurso especial, no qual requer o conhecimento do agravo para que seja provido o recurso especial (e-STJ fls. 1.899-1.905) O Ministério Público Federal, em seu parecer, manifestou-se pelo não conhecimento do agravo em recurso especial, mas pela concessão da ordem de habeas corpus de ofício para a redução da pena-base (e-STJ fls. 1.947-1.965). É o

relatório. Decido. Ante a presença de impugnação dos fundamentos da decisão ora agravada, conheço do agravo e passo à análise do recurso especial. Relativamente ao acerto do acórdão recorrido, na primeira fase da dosimetria, na valoração negativa dos antecedentes do agravante e ao desacerto na valoração negativa de sua personalidade, tenho que o parecer ministerial ofertado nesta instância superior expôs com precisão tais soluções, a conferir (e-STJ fls. 1.957/1.959 - grifos acrescentados): A Corte de origem, à sua vez, no julgamento da apelação criminal, entendeu por bem manter inalterada a primeira etapa da dosimetria da pena de Rogério. Confira-se o seguinte trecho na parte que interessa: "Em relação ao acusado Rogério, diante dos maus antecedentes por ele ostentados (fls. 786/804), bem como de sua evidente personalidade voltada à criminalidade, a pena-base foi corretamente fixada no dobro" (e-fl. 1743, grifou-se). Percebe-se, portanto, que a pena basilar do crime de corrupção ativa em relação ao réu Rogério foi fixada 24 meses (ou 02 anos) acima do mínimo legal com base na negativação dos antecedentes e da personalidade. Na matéria, esse egrégio Superior Tribunal de Justiça possui a orientação de que "o conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do

delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes" (AgRg no HC 509.034/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, D Je 09/10/2020, grifou-se). Ademais, "as condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem acarretar em bis in idem, desde que as condenações sejam de fatos diversos, conforme ocorreu no presente caso" (AgRg no HC 649.807/ES, Rel. Ministro FÉLIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, D Je 25/05/2021, grifou-se). No caso, o magistrado de origem utilizou corretamente o processo de execução nº 7001960-53.1999.8.26.0050 para desabonar os antecedentes, pelo que atendido o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal. Já a personalidade, para fins de individualização da pena, condiz com as qualidades morais e psicológicas do agente, com a sua boa ou má índole, devendo ser aferida, dentre outras formas, através do confronto de seu comportamento com a ordem social. Refere-se, pois, a um exame voltado a compreender a consciência do acusado, viabilizador da identificação de traços do autor que revelem possível desvio de

caráter, bem como a sua visão do ato criminoso e sua empatia em relação à vítima, entre outras manifestações relacionadas com a psique. Essa é a compreensão dessa Corte Superior, para quem " a personalidade do agente, por sua vez, resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia" (HC 633.480/AP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, D Je 26/02/2021, grifou-se). Na hipótese, no entanto, infere-se que a negativação em comento não se justifica, uma vez que as instâncias ordinárias desabonaram a personalidade do agente com base no seu histórico criminal. Todavia, o histórico criminal do réu só deve ser utilizado, na primeira fase da dosimetria da pena, a título de maus antecedentes, não servindo para justificar a negativação da personalidade ou da conduta social. É, por sinal, pacífica a jurisprudência dessa Corte Superior "e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao

princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ" (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, D Je 15/03/2021). No mesmo diapasão: .. Dessarte, deve ser afastada a negativação da aludida vetorial, remanescendo apenas o desabono dos antecedentes. Adoto per relationem a conclusão ministerial tanto no ponto em que chancela a valoração negativa como circunstância judicial antecedentes da condenação criminal transitada em julgado já alcançada pelo período depurador quanto no ponto em que afasta a valoração negativa da personalidade do condenado com fundamento em ocorrência criminal. Em ambas as inteligências a promoção ministerial tem amparo na jurisprudência desta Corte Superior, conforme a seguir se demonstra (Tema Repetitivo n. 1.077 - grifos acrescentados): RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei n.º 7.209/1984, o Legislador elencou oito circunstâncias judiciais para individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima.

2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

3. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389), "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora".

4. Rogério Greco diferencia detalhadamente antecedentes criminais de conduta social. Esclarece o Autor que o Legislador Penal determinou essa análise em momentos distintos porque "os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais". Especifica, ainda, que as incriminações anteriores "jamais servirão de base para a conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais" (in Curso de Direito Penal, 18.ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 684).

5. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora ""deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos .. " (HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)" (STJ, AgRg no REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021). 6. "São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. .. . Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente" (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 390). 7. "A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes" (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).

8. Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico criminal do agente. "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio" (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016).

9. Recurso especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (REsp n. 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.) A definição do quantum de aumento da pena na primeira fase da dosimetria em decorrência da persistência de apenas uma circunstância judicial - antecedentes - também foi feita com precisão no seguinte trecho do parecer ministerial (e-STJ fl. 1.959 - grifos acrescentados): No que se refere ao quantum de aumento a ser aplicado, por outro ângulo, uma vez que a legislação pátria não prevê um percentual fixo para o aumento da pena- base em razão da negativação das circunstâncias judiciais, cabe ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as peculiaridades de cada caso para quantificar a reprimenda, observando sempre os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Mas, "considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada

negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador" (AgRg no R Esp 1900150/PR, Rel. Ministro NÉFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, D Je 15/03/2021, grifou-se). Na presente hipótese, a pena-base havia sido exasperada em 24 meses (ou 02 anos) acima do mínimo legal, em razão da negativação de 02 circunstâncias judiciais. De acordo com os critérios acima mencionados, o aumento recomendado para cada vetor desabonado é de 04 a 15 meses, não havendo que se falar, a princípio, em desproporcionalidade. Porém, como deve ser afastado um dos vetores negativados, a redução proporcional da basilar se impõe, na espécie. Revela-se razoável, nesse passo, um aumento de 12 meses (ou 01 ano). Mais uma vez, adotado per relationem aludido ponto da manifestação ministerial, com a concessão de habeas corpus de ofício para fixação da pena do agravante ao final da primeira fase da dosimetria em 3 anos de reclusão, reduzindo-se a pena de multa para 15 dias-multa. Isso por constatar-se que os fundamentos ministeriais guardam inteira consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "A discricionariedade judicial motivada na dosimetria da pena é reconhecida por esta Corte. Não existe direito subjetivo a critério

rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado." (AgRg no REsp 2196520, 6ª Turma, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJEN 15/04/2025). Por fim, quanto ao pleito de incidência da minorante de delação, é certo que não se confundem os benefícios decorrentes da confissão e da colaboração premiada, vez que " a o contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral)." (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.). Ocorre que a verificação do cumprimento ou não dos requisitos do arrependimento cooperativo do agravante para enquadramento como delação premiada, bem como eventual grau dessa colaboração, conforme bem anotado na manifestação ministerial, além de representar supressão de instância, exigiria revolvimento de fatos e provas. Assim, rever a

fundamentação adotada no ponto pelo acórdão recorrido exigiria o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado nessa instância especial por força da Súmula n. 07 do STJ, não cabendo o conhecimento do recurso especial neste ponto. Fixada, conforme acima exposto, na primeira fase da dosimetria, a pena em 3 anos de reclusão e 15 dias-multa e incidindo a atenuante de confissão com o redutor de 1/5 adotado no acórdão recorrido, resta na segunda fase da dosimetria a pena ao agravante fixada em 2 anos 4 meses e 24 dias de reclusão e 12 dias-multa. Na terceira e última fase da dosimetria, incidindo a majorante de 1/3 adotada no acórdão recorrido, resta definitiva a pena imposta ao agravante em 3 anos e 2 meses de reclusão, além de 16 dias-multa, no valor mínimo. Fica definido o regime aberto para início da execução da pena privativa de liberdade, facultada sua substituição por duas penas restritivas de direito a serem definidas pelo juízo de primeira instância. Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial, mas concedo de ofício ordem de habeas corpus ao agravante, decotando na primeira fase da dosimetria o acréscimo decorrente da valoração negativa de sua personalidade e, mantido no remanescente o acórdão recorrido, fixando sua pena definitiva em 3 anos e 2 meses de reclusão, além de 16 dias-multa, estes no valor mínimo e a pena privativa de liberdade a ser cumprida inicialmente no regime aberto, com substituição por duas penas rest ritivas de direito a serem definidas pelo J uízo de primeira instância. Publique-se. Intimem-se.

EMENTA