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DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor deJHONATAN FERREIRA SILVEIRAem que se aponta como autoridade coatorao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo(HCn. 2288279-46.2020.8.26.0000). O Juízo de primeiro indeferiu o pedido de indulto oucomutação da pena previstos no Decreto n.9.246/2017, porter o paciente, quando em cumprimento da pena em liberdade condicional, praticadonovo delito durante o período de prova. O Tribunal de origem, em análise do habeas corpus impetrado pela defesa, não conheceu do writ sob o fundamento de que não é possível a análise de questões incidentes relativas à execução, não sendo admitido o presente remédio constitucional como sucedâneo de regular recurso. Em Agravo Regimental, a decisão foi mantida. Sustenta a defesa constrangimento ilegal, uma vez que o paciente faz jus ao indulto, pois forampreenchidos os requisitos previstos no Decreto de Indulto n. 9.246/2017. Requer a concessão da ordem de habeas corpus para que seja concedido o indulto ao paciente. O pedido de liminar foi indeferido nos termos da decisão de fls. 175-176. As informações foram prestadas às fls. 181-185e 197-207. O Ministério Público Federal manifestou pela concessão da ordem de ofício para que o Tribunal a quoexamine o mérito da impetração(fls. 211-216). É o relatório. Decido. Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao

recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal. Na hipótese, o pleito formulado no presente writ é dotado de plausibilidade jurídica, circunstância que autoriza a atuação ex officio. Da análise dos autos, verifica-se que a questão discutida neste recurso não foi objeto de exame no acórdão impugnado. Desse modo, o STJ está impedido de apreciá-la, sob pena de indevida supressão de instância. Do writ originário não se conheceu nestes termos (fl. 202): Como é sabido, ohabeas corpus, de restrito âmbito de incidência, não se presta para determinar que incidentes da execução sejam apressados, muito menos para que se decida sobre qualquer benefício, indulto ou comutação de penas, previstos na Lei de Execução Penal e demais legislação esparsa (RJDTACRIMSP 32/125, 29/299, 7/203). A matéria trazida à baila na inicial trata de questão que deve ser objeto de recurso específico que é o Agravo em Execução, como dispõe taxativamente o artigo 197 da Lei nº 7.210/84. Não pode a medida proposta substituir o recurso previsto na lei especial. A pretensão do paciente deve ser desacolhida, de imediato, sem apreciação meritória, e sem análise de liminar. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que, embora não se admita a impetração do

writ substitutivo de recurso próprio, cabe ao órgão julgador aferir a existência de eventual coação ilegal imposta ao paciente, a justificar a concessão da ordem de ofício. A propósito, confiram-se os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. INADMISSIBILIDADE. DESCABIMENTO. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENAS, COM A APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 13.964/2019. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA DE DIREITO. VIABILIDADE DO MANDAMUS ORIGINÁRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É incabível o pedido de sustentação oral no julgamento de agravo regimental na esfera penal, pois, nos termos dos arts. 159, inciso IV, e 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, o agravo regimental em matéria penal deve ser levado para julgamento em mesa.

2. Como a matéria arguida não foi analisada pelo Tribunal a quo, não pode ser originariamente examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.

3. A existência de recurso específico não inviabiliza a impetração de ordem de habeas corpus para a aferição de eventual ilegalidade na fase de execução da pena, quando a análise recai sobre questão pacificada e meramente de direito, consubstanciada na análise da possibilidade de retificação do cálculo de penas do Paciente, com a aplicação retroativa da Lei n. 13.964/2019. A recusa em analisar o tema, pelo Tribunal de origem, constitui ilegalidade flagrante.

4. Ressalte-se que, apesar de ser o agravo o recurso próprio cabível contra decisão que resolve incidente em execução, não há óbice ao manejo do habeas corpus quando a análise da legalidade do ato coator prescindir do exame aprofundado de provas e exista possibilidade de lesão à liberdade de locomoção do indivíduo, como na espécie.

5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 609.783/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 23/10/2020.) RECURSO ORDINÁRIO DE HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE EXAME DO MÉRITO DA CAUSA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE DO CONHECIMENTO DAS TESES DEFENSIVAS. NECESSIDADE DE RETORNO DOS AUTOS. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. In casu, constata-se que a Corte estadual limitou-se ao não conhecimento do writ originário, sem avaliar a existência de eventual ilegalidade perpetrada em desfavor do ora recorrente.

2. De plano, mostra-se inviabilizado o conhecimento da questão suscitada no presente recurso, diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância, uma vez que o tema não chegou a ser apreciado pelo Tribunal a quo.

3. Com efeito, nos moldes da orientação do STJ e do STF, é indispensável que se afaste por completo a existência de flagrante constrangimento ilegal, sob pena de ofensa ao art. 5º, LXVIII, da CF.

4. Nesse contexto, a solução passa pelo retorno dos autos ao Tribunal de origem para que examine a fundamentação expendida pelo impetrante, ora recorrente.

5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se dá parcial provimento para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se examine o mérito do pedido, como for de direito. (RHC n. 104.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19/12/2018.) Ante o exposto,não conheço do presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal,para determinar que o Tribunal de origem examine o mérito da impetração (HC n. 2288279-46.2020.8.26.0000) a fim de verificar a existência ou não de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem. Publique-se. Intimem-se. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo.