RR - 1705-27.2011.5.06.0011

A C Ó R D Ã O

6ª Turma

GDCEBC/eliz

I – ESCLARECIMENTO INICIAL

Em razão de recurso extraordinário interposto pelo reclamado HSBC BANK BRASIL S.A. - BANCO MÚLTIPLO, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao recurso de revista da reclamante, ante as teses jurídicas fixadas pelo STF no julgamento dos Temas 383 e 725 da Tabela de Repercussão Geral.

II – RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014

APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO

LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE-FIM. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DIRETAMENTE COM O BANCO TOMADOR DE SERVIÇOS. TESES VINCULANTES

DO STF

Sinale-se, de início, que o caso sob exame não tem aderência estrita ao Tema 29 da Tabela de IRR: "

À luz da jurisprudência vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 324 nos Temas 725 e 739 de repercussão geral, é possível o reconhecimento de vínculo de emprego do trabalhador terceirizado com a tomadora de serviços, em razão da identificação de fraude no negócio jurídico entabulado entre as empresas? Em caso positivo, em quais condições?

". Nestes autos, não houve o reconhecimento de fraude na terceirização, nem de subordinação direta ao banco tomador dos serviços.

No caso concreto, o TRT concluiu que não foi comprovada a ilicitude da terceirização de serviços noticiada nos autos e, assim, reformou a sentença para afastar o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o banco tomador dos serviços.

A Turma julgadora entendeu que as funções exercidas pela reclamante (serviços especializados de telemarketing para fim de cobranças), "

estão ligados à atividade-meio do tomador dos serviços, sendo certo que ausentes a pessoalidade e a subordinação direta da reclamante aos prepostos do HSBC

".

No acórdão objeto do recurso extraordinário

,

a Sexta Turma deu provimento ao recurso de revista interposto pela reclamante para restabelecer a sentença que reconheceu o vínculo de emprego diretamente com o HSBC. A conclusão foi de que as atividades desempenhadas pela trabalhadora como operadora de telemarketing (cobrança e renegociação de contratos) estariam inseridas na atividade-fim do banco tomador dos serviços, razão pela qual não poderiam ser terceirizadas.

Posteriormente,

no julgamento do RE 958.252 (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral), o STF fixou a seguinte tese vinculante: "

É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante

".

Em julgamento de embargos de declaração no RE 958.252, o STF esclareceu que os valores que tenham sido recebidos de boa-fé pelos trabalhadores não deverão ser restituídos, ficando prejudicada a discussão relativamente à possibilidade de ajuizamento de ação rescisória, tendo em vista já haver transcorrido o prazo para propositura, cujo termo inicial foi o trânsito em julgado da ADPF 324.

Na ADPF n° 324, o STF firmou a seguinte tese vinculante: "

1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.

2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993

".

Tratando especificamente da terceirização em concessionárias e permissionárias de serviços públicos na ADC 26,

o STF julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995. Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "

a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associado

s".

Ainda tratando especificamente da terceirização em concessionárias e permissionárias de serviços públicos no ARE 791.932 (Tema 739 da Tabela de Repercussão geral)

, o STF firmou a seguinte tese vinculante: "

É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC

". O art. 94, II, da Lei 9.472/1997, tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá "

contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados

".

Quanto ao receio de que a terceirização dos serviços possa ensejar o desrespeito aos direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador, no ARE 791932 registrou o Ministro Alexandre de Moraes, relator: "

Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado. Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos

".

Nesse contexto, a aplicação das teses vinculantes do STF pressupõe que tenha havido a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora. Não se aplicam as teses vinculantes quando estejam configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Não se aplicam as teses vinculantes quando esteja provada a fraude, nos termos do art. 9º da CLT: "

serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação

". Porém, conforme decidido no STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares.

Por fim, no julgamento do RE nº 635.546 (Tema 383 da Tabela de Repercussão geral),

o STF entendeu não ser possível, ainda que haja identidade de funções, a isonomia remuneratória entre os empregados da empresa prestadora de serviços e os admitidos diretamente pelo ente público tomador dos serviços, caso dos autos.

No acórdão do RE 635.546, ficou consignado

que: a decisão sobre quanto pagar ao empregado compete a cada empresa de acordo com sua capacidade econômica; o reconhecimento judicial da isonomia fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas; a igualdade remuneratória não pode ser concedida com base no princípio da isonomia e na previsão do artigo 7º, XXXII, da CF/88.

A tese jurídica fixada pela Suprema Corte foi a seguinte

: "

A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas

".

Ante o exposto, conclui-se que o acórdão da Sexta Turma comporta retratação, pois não está em conformidade com as teses vinculantes do STF.

Recurso de revista de que não se conhece.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Recurso de Revista

nº TST-

RR - 1705-27.2011.5.06.0011

, em que é Recorrente

SHIRLEY MARIA DA SILVA

e é Recorrido

HSBC BANK BRASIL S.A. - BANCO MÚLTIPLO

.

O reclamado HSBC BANK BRASIL S.A. - BANCO MÚLTIPLO interpôs recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal contra acórdão da 6ª Turma, que deu provimento ao recurso de revista da reclamante para restabelecer a sentença que reconheceu o vínculo de emprego diretamente com o banco tomador dos serviços.

O Ministro Vice-Presidente desta Corte, com base no art. 1.030, II, do CPC/2015, determinou o retorno dos autos à 6ª Turma para manifestação sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em observância às teses vinculantes fixadas pelo STF nos Temas 383 e 725 da Tabela de Repercussão Geral.

É o relatório

.

V O T O

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE

APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO

LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE-FIM. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DIRETAMENTE COM O BANCO TOMADOR DE SERVIÇOS. TESES VINCULANTES

DO STF

Sinale-se, de início, que

o caso sob exame não tem aderência estrita ao Tema 29 da Tabela de IRR

: "

À luz da jurisprudência vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 324 nos Temas 725 e 739 de repercussão geral, é possível o reconhecimento de vínculo de emprego do trabalhador terceirizado com a tomadora de serviços, em razão da identificação de fraude no negócio jurídico entabulado entre as empresas? Em caso positivo, em quais condições?

"

Nestes autos, não houve o reconhecimento de fraude na terceirização, nem de subordinação direta ao banco tomador dos serviços

.

Pois bem

.

No caso concreto, o TRT concluiu que não foi comprovada a ilicitude da terceirização de serviços noticiada nos autos e, assim, reformou a sentença para afastar o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o banco tomador dos serviços. A Turma julgadora entendeu que as funções exercidas pela reclamante (serviços especializados de telemarketing para fim de cobranças), "

estão ligados à atividade-meio do tomador dos serviços, sendo certo que ausentes a pessoalidade e a subordinação direta da reclamante aos prepostos do HSBC

". Confira-se o acórdão do TRT (grifei):

Da licitude da terceirização

:

Pretende a reclamada a revisão do decisum, em que se reconheceu o vínculo de emprego da demandante diretamente com ela, tomadora de serviços, posto reputar o Juízo a quo ilícita a terceirização firmada entre a CONTAX e o HSBC.

Postula, ainda, a exclusão da condenação aos títulos atrelados ao reconhecimento do liame empregatício.

À peça intróita, apregoa a autora que teve sua CTPS anotada pela empresa TNL CONTAX S/A, em data de 19/08/2009, na função de agente de cobrança, entretanto sempre prestou seus serviços à reclamada, suscitando a ilegalidade da terceirização firmada.

Vejamos.

A controvérsia ora posta à análise, concerne à prestação de serviços pela reclamante em atividade fim ou em atividade meio da reclamada. Ainda imperioso perquirir se restaram configuradas a subordinação direta e a pessoalidade no labor.

Na petição inicial, alegou a reclamante que apesar de ter sido contratada pela Contax, sempre desempenhou serviços exclusivamente em prol do HSBC, realizando tarefas ligadas à atividade-fim da instituição, como renegociação de cheque especial, empréstimos (crédito automático e crédito consignado), renegociação de cartões de crédito, de financiamento de automóveis, suporte das áreas de cobrança, cobrança de empréstimos consignados, cálculos dos encargos financeiros, taxas de operação financeira (C.E.T), dentre outros serviços correlatos.

A reclamada, por sua vez, em sua contestação, sustentou a licitude da terceirização, uma vez que a prestação de serviços do reclamante não era exclusiva e estava direcionada a atividade-meio do banco. Juntou aos autos, às fls. 209/233, contrato de prestação de serviços de cobrança firmado entre o HSBC e a TNL CONTAX, cujo objeto consiste em "[...] Serviços de tele-atendimento para Cobrança de Créditos, vencidos e não pagos, oriundos de operações financeiras formalizadas entre a CONTRATANTE e seus clientes", conforme descrito no anexo "B" (fl. 219).

A reclamante impugnou aludidos documentos (fls. 285/292), sob o argumento que sempre desempenhou atividades única e exclusivamente para a demandada, e o contrato de prestação de serviços denuncia claramente a presença da subordinação estrutural mencionada pelo Ministro Maurício Godinho Delgado, dada a ingerência do banco sobre a atividade da Contax "[...] ao atribuir-lhe metas, treinamento, formas de atendimento ao cliente, produtos a serem oferecidos, e escalando funcionários próprios no âmbito das empresas interpostas para verificarem o cumprimento dessas determinações".

Da querelante, pois, o ônus de comprovar a ilicitude da terceirização, a teor do disposto no art. 818 da CLT, combinado com o art. 333, I, do CPC. No entanto, a partir do quadro fático delineado nos autos, não há como se concluir que ele tenha se desincumbido do encargo processual que lhe cabia.

Inicialmente, vale o registro que a demandante requereu a juntada aos autos, como prova emprestada, da ata de audiência produzida nos autos 1463/2011- 0022 (fls. 330/332), enquanto a reclamada requereu a juntada de certidão de diligência (fls. 333/342), conforme consta na ata de fls. 322/323.

E da análise de dita prova, constata-se que

a reclamante trabalhava exercendo atividades especializadas de teleatendimento (telemarketing) aos clientes do HSBC, fazendo e recebendo ligações de clientes devedores para fim de negociação de dívidas junto à instituição financeira que relativas a cartões de crédito, empréstimos, dentre outros.

Também conclui-se que

os operadores/atendentes de telemarkting eram subordinados aos supervisores da Contax, sendo que a Contax presta serviços de teleatendimento a várias outras empresas e bancos, como Hipercard, Itaú, TIM, dentre outros

.

E do interrogatório da testemunha Daniel Elias de Santana, apresentada pela reclamada (ata de audiência de fls. 322/323), resta comprovado que as atividades desenvolvidas pelos prestadores de serviço limitavam-se às cobranças de dívidas junto ao banco, cuja renegociação estava atrelada às regras constantes do próprio sistema utilizado. Ainda destacado que os funcionários que laboravam nas atividades de cobrança, via telemarketing, não tinham como incumbência a realização de empréstimo (ao contrário do afirmado na petição inicial) e que a subordinação se dava apenas em relação aos coordenadores da Contax, empresa que também presta serviços para outros bancos, consoante se constata da certidão de diligência acostada aos autos.

Por oportuno, transcrevo fragmento do depoimento da referida testemunha, in verbis:

"[...] Que há uma central de cobrança em Curitiba para a qual são direcionadas as negociações que estão fora da alçada do operador da Contax; Que não sabe informar se o trabalho feito na central de cobranças é o mesmo realizado pelos operadores; Que nas negociações inferiores a R$30.000,00 há o encaminhamento para a central de cobrança apenas quando o sistema não a libera, o que pode acontecer em razão da desatualização de dados e valores, por exemplo. Que o banco é quem fixa a taxa de juros e a informa aos operadores; [...] Que normalmente as alçadas inferiores a R$30.000,00 são negociadas pelos operadores da Contax; Que não havia empregado do HSBC dentro da Contax todo os dias; [...] Que há uma monitoria feita apenas pela contax na qual se escuta o atendimento feito pelo agente de cobrança; Que não há gente do HSBC que faça essa monitoria; Que não sabe informar se a ligação dirigida ao call Center da contax pode cair diretamente na central de cobrança em Curitiba; [...] Que os agentes de cobrança não ofereciam credito; [...]" – grifei.

Registro ainda que, data venia do Juízo a quo, em momento algum a testemunha informou que havia empregados da reclamada lotados na central de cobranças localizada em Curitiba.

Ademais,

do conjunto probatório existente nos autos, fica evidenciado que inexistia subordinação jurídica direta do trabalhador ao tomador de serviços, os serviços eram desenvolvidos nas instalações da CONTAX e não no HSBC. E, ao meu sentir, tais serviços poderiam ser efetuados por qualquer empresa especializada em cobrança, o que reforça o entendimento de que não se trata de atividade exclusiva dos bancários.

Em assim sendo, dos elementos probatórios carreados aos autos, concluo no sentido de que

a reclamante era empregada da Contax, laborava no prédio desta, prestando serviços especializados de telemarketing aos clientes do HSBC, sendo supervisionada por empregados da própria Contax, ou seja, não havia subordinação jurídica direta com o tomador de serviços, além do mais, a reclamante não tinha acesso integral à conta bancária, não lidava com numerários, pagamentos de contas, abertura de contas correntes ou outras atividades tipicamente bancárias.

Pontuo que o item III da Súmula n. 331 do TST pacificou entendimento de que a terceirização é lícita quando atinente às atividades que exemplifica, dentre elas está a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador: Verbis:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta". (grifei)

E, consoante acima esposado, é justamente essa a hipótese dos autos, pois os serviços especializados de telemarketing para fim de cobranças, que executados pelo reclamante, estão ligados à atividade-meio do tomador dos serviços, sendo certo que ausentes a pessoalidade e a subordinação direta da reclamante aos prepostos do HSBC e desse modo lícita a terceirização.

A matéria já é amplamente conhecida no âmbito deste Regional. E, por ser atinente à apreciação de recurso referente a caso semelhante, transcrevo trecho do voto exarado no Processo de nº 0000901-23.2011.5.06.0023, da Relatoria do Des. Pedro Paulo Pereira Nóbrega, verbis:

"Essa decisão não comporta reforma, pois o magistrado sopesou corretamente os elementos que exsurgem dos autos, quais sejam, os depoimentos prestados mediante prova emprestada, principalmente o do reclamante, os quais confirmam que as atividades por ele realizadas compreendiam os serviços de atendimento telefônico, cobrança e renegociação de contratos celebrados entre o HSBC e seus clientes, porém sem acessar os extratos dos correntistas, abrir contas e realizar transferências de numerários, sendo certo que ele tão somente "ligava para devedores para tentar obter a promessa de pagamento de dívidas segundo um ‘script’ já definido de parcelas e de juros" (fl. 406). Nesse diapasão, o que se verifica é a ocorrência de terceirização do serviço de "call center" para atendimento de clientes do HSBC BANK BRASIL S.A. BANCO MÚLTIPLO, o que não se encontra diretamente relacionado à atividade financeira precípua desse empreendimento, não se confundindo, portanto, com a hipótese de arregimentação de mão de obra por meio de empresa interposta. Não bastasse isso, sem amparo nos autos as alegações recursais acerca da presença dos requisitos necessários à configuração do vínculo de emprego, porquanto não restaram demonstradas a direção do tomador de serviços e a subordinação jurídica, pois o autor prestava seus serviços nas instalações da TNL CONTAX S.A., onde havia supervisores dessa empresa, sendo certo que o comparecimento de empregado do banco à sede da empregadora se destinava a fornecer ao prestador dos serviços as novas tabelas e procedimentos a serem adotados na execução das tarefas, sem que se possa concluir que havia contato direto deste com os atendentes, dentre os quais o reclamante."

Por fim, no tocante à subordinação estrutural, tese levantada pela reclamante na peça vestibular e renovada na impugnação aos documentos, tenho a esclarecer o seguinte.

De fato, a doutrina tem proposto que tal subordinação, caracterizada pela inserção estrutural do empregado na dinâmica da organização e funcionamento da empresa tomadora de serviços, configuraria elemento caracterizador da relação de emprego. Porém, na hipótese dos autos, não se pode concluir que a atividade típica de teleatendimento insira-se na finalidade principal das instituições bancárias ou financeiras.

Além do mais,

a prova dos autos demonstrou que toda fiscalização e demais exigências dos serviços executados eram direcionadas ao representante da empresa prestadora (Contax) e não aos seus empregados, diretamente. De se destacar que na terceirização, mesmo lícita, sempre haverá controle da execução dos serviços pela empresa tomadora, o que, aliás, encontra-se expressamente previsto no contrato de prestação de serviços firmado entre as empresas Contax e HSBC.

Ora, é natural que a tomadora acompanhe o desenvolvimento da prestação do serviço junto à prestadora, com a finalidade de fiscalizar o bom e fiel cumprimento do contrato de prestação de serviços, dentro da qualidade e da perfeição prometidas aos seus clientes. Não poderia ser de outra forma, porquanto os serviços são prestados em nome da contratante, tendo assim o dever de fiscalizar o seu resultado final, afinal trata-se de atividade inserida no seu processo produtivo, embora de forma acessória. Contudo, tal acompanhamento, por si só, não implica comando, direção e fiscalização direta do trabalho dos terceirizados.

Em assim sendo,

ausente a prestação de serviços em atividade fim da ré e inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta com o reclamado, a terceirização firmada afigura-se lícita, de modo que o vínculo de emprego da reclamante é com a empresa que a contratou, a TNL CONTAX

.

[...]

Entendo, pois, que

a reclamante não se desincumbiu de seu encargo processual de provar a ilicitude da terceirização em foco e, consequentemente, resta afastada a existência de liame empregatício do obreiro diretamente com o HSBC BANK BRASIL S.A. - BANCO MÚLTIPLO

.

Dou provimento ao recurso do reclamado para excluir do decisum a declaração de nulidade do contrato do demandante com a CONTAX, o reconhecimento do vínculo empregatício da obreira com o HSBC, bem como todos os títulos deferidos com base em tal reconhecimento, julgando, por conseguinte, improcedentes os pedidos da inicial.

[...]

No acórdão objeto do recurso extraordinário, a Sexta Turma deu provimento ao recurso de revista interposto pela reclamante para restabelecer a sentença que reconheceu o vínculo de emprego diretamente com o HSBC. A conclusão foi de que houve contratação fraudulenta, pois as atividades desempenhadas pela trabalhadora como operadora de

telemarketing

(cobrança e renegociação de contratos) estariam inseridas na atividade-fim do banco tomador dos serviços, razão pela qual não poderiam ser terceirizadas. O julgado foi sintetizado na seguinte ementa:

II – RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. ATIVIDADE-FIM DO BANCO CONTRATANTE. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. Conforme registrado no acórdão do Regional, as atividades desempenhadas pela reclamante, como operadora de telemarketing, eram direcionadas à cobrança de créditos e renegociação, oriundos de operações financeiras contratadas pelo Banco e seus clientes, configurando-se como atividade-fim do banco, visto que essenciais à manutenção de uma instituição financeira, o que evidencia contratação fraudulenta, nos termos do art. 9º da CLT. Assim, ao não reconhecer o vínculo de emprego entre a reclamante e o segundo reclamado, e indeferir as parcelas atinentes à condição de bancário, o Tribunal Regional contrariou a Súmula nº 331, I do TST. Recurso de revista a que se dá provimento.

Posteriormente,

no julgamento do RE 958.252 (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral), o STF fixou a seguinte tese vinculante: "

É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante

".

Constou na ementa do voto do relator, Ministro Luiz Fux:

1. Recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida para examinar a constitucionalidade da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, no que concerne à proibição da terceirização de atividades-fim e responsabilização do contratante pelas obrigações trabalhistas referentes aos empregados da empresa terceirizada.

2. Interesse recursal subsistente após a aprovação das Leis nº. 13.429, de 31 de março de 2017, e 13.467, de 13 de julho de 2017, as quais modificaram a Lei n.º 6.019/1974 para expressamente consagrar a terceirização das chamadas "atividades-fim", porquanto necessário não apenas fixar o entendimento desta Corte sobre a constitucionalidade da tese esposada na Súmula nº. 331 do TST quanto ao período anterior à vigência das referidas Leis, como também deliberar a respeito da subsistência da orientação sumular do TST posteriormente às reformas legislativas.

3. A interpretação jurisprudencial do próprio texto da Carta Magna, empreendida pelo Tribunal a quo, revela a admissibilidade do apelo extremo, por traduzir ofensa direta e não oblíqua à Constituição. Inaplicável, dessa forma, a orientação esposada na Súmula nº 636 desta Egrégia Corte. Mais além, não tem incidência o verbete sumular nº 283 deste Egrégio Tribunal, porquanto a motivação de cunho legal do aresto recorrido é insuficiente para validar o acórdão de forma autônoma.

4. Os valores do trabalho e da livre iniciativa, insculpidos na Constituição (art. 1º, IV), são intrinsecamente conectados, em uma relação dialógica que impede seja rotulada determinada providência como maximizadora de apenas um desses princípios, haja vista ser essencial para o progresso dos trabalhadores brasileiros a liberdade de organização produtiva dos cidadãos, entendida esta como balizamento do poder regulatório para evitar intervenções na dinâmica da economia incompatíveis com os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade.

5. O art. 5º, II, da Constituição consagra o princípio da liberdade jurídica, consectário da dignidade da pessoa humana, restando cediço em sede doutrinária que o "princípio da liberdade jurídica exige uma situação de disciplina jurídica na qual se ordena e se proíbe o mínimo possível" (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 177).

6. O direito geral de liberdade, sob pena de tornar-se estéril, somente pode ser restringido por medidas informadas por parâmetro constitucionalmente legítimo e adequadas ao teste da proporcionalidade.

7. O ônus de demonstrar empiricamente a necessidade e adequação da medida restritiva a liberdades fundamentais para o atingimento de um objetivo constitucionalmente legítimo compete ao proponente da limitação, exigindo-se maior rigor na apuração da certeza sobre essas premissas empíricas quanto mais intensa for a restrição proposta.

8. A segurança das premissas empíricas que embasam medidas restritivas a direitos fundamentais deve atingir grau máximo de certeza nos casos em que estas não forem propostas pela via legislativa, com a chancela do debate público e democrático, restando estéreis quando impostas por construção jurisprudencial sem comprovação inequívoca dos motivos apontados.

9. A terceirização não fragiliza a mobilização sindical dos trabalhadores, porquanto o art. 8º, II, da Constituição contempla a existência de apenas uma organização sindical para cada categoria profissional ou econômica, mercê de a dispersão territorial também ocorrer quando uma mesma sociedade empresarial divide a sua operação por diversas localidades distintas.

10. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

11. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas para fazer frente às exigências dos consumidores, justamente porque elas assumem o risco da atividade, representando a perda de eficiência uma ameaça à sua sobrevivência e ao emprego dos trabalhadores.

12. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

13. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor".

14. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiv) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xvi) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

15. A terceirização de uma etapa produtiva é estratégia de organização que depende da peculiaridade de cada mercado e cada empresa, destacando a opinio doctorum que por vezes a configuração ótima pode ser o fornecimento tanto interno quanto externo (GULATI, Ranjay; PURANAM, Phanish; BHATTACHARYA, Sourav. "How Much to Make and How Much to Buy? An Analysis of Optimal Plural Sourcing Strategies." Strategic Management Journal 34, no. 10 (October 2013): 1145–1161). Deveras, defensável à luz da teoria econômica até mesmo a terceirização dos Conselhos de Administração das companhias às chamadas Board Service Providers (BSPs) (BAINBRIDGE, Stephen M.; Henderson, M. Todd. "Boards-R-Us: Reconceptualizing Corporate Boards " (July 10, 2013). University of Chicago Coase-Sandor Institute for Law & Economics Research Paper No. 646; UCLA School of Law, Law-Econ Research Paper No. 13-11).

16. As leis trabalhistas devem ser observadas por cada uma das empresas envolvidas na cadeia de valor com relação aos empregados que contratarem, tutelando-se, nos termos constitucionalmente assegurados, o interesse dos trabalhadores.

17. A prova dos efeitos práticos da terceirização demanda pesquisas empíricas, submetidas aos rígidos procedimentos reconhecidos pela comunidade científica para desenho do projeto, coleta, codificação, análise de dados e, em especial, a realização de inferências causais mediante correta aplicação de ferramentas matemáticas, estatísticas e informáticas, evitando-se o enviesamento por omissão de variáveis ("omitted variable bias").

18. A terceirização, segundo estudos empíricos criteriosos, longe de "precarizar", "reificar" ou prejudicar os empregados, resulta em inegáveis benefícios aos trabalhadores em geral, como a redução do desemprego, diminuição do turnover, crescimento econômico e aumento de salários, permitindo a concretização de mandamentos constitucionais como "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais", "redução das desigualdades regionais e sociais" e a "busca do pleno emprego" (arts. 3º, III, e 170 CRFB).

19. A realidade brasileira, apurada em estudo específico, revela que "os trabalhadores das atividades de Segurança/vigilância recebem, em média, 5% a mais quando são terceirizados", que "ocupações de alta qualificação e que necessitam de acúmulo de capital humano específico, como P&D [pesquisa e desenvolvimento] e TI [tecnologia da informação], pagam salários maiores aos terceirizados", bem como afirmou ser "possível que [em] serviços nos quais os salários dos terceirizados são menores, o nível do emprego seja maior exatamente porque o ‘reço’(salário) é menor" (ZYLBERSTAJN, Hélio et alii . "Diferencial de salários da mão de obra terceirizada no Brasil". In : CMICRO - Nº32, Working Paper Series, 07 de agosto de 2015, FGV-EESP).

20. A teoria econômica, à luz dessas constatações empíricas, vaticina que, verbis: "Quando a terceirização permite às firmas produzir com menos custos, a competição entre firmas que terceirizam diminuirá os preços dos seus produtos. (.) consumidores terão mais dinheiro para gastar com outros bens, o que ajudará empregos em outras indústrias" (TAYLOR, Timothy. "In Defense of Outsourcing". In: 25 Cato J. 367 2005. p. 371).

21. O escrutínio rigoroso das premissas empíricas assumidas pela Corte de origem revela insubsistentes as afirmações de fraude e precarização, não sendo suficiente para embasar a medida restritiva o recurso meramente retórico a interpretações de cláusulas constitucionais genéricas, motivo pelo qual deve ser afastada a proibição, em homenagem às liberdades fundamentais consagradas na Carta Magna (art. 1º, IV, art. 5º, II, e art. 170).

22. Em conclusão, a prática da terceirização já era válida no direito brasileiro mesmo no período anterior à edição das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, independentemente dos setores em que adotada ou da natureza das atividades contratadas com terceira pessoa, reputando-se inconstitucional a Súmula nº. 331 do TST, por violação aos princípios da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170 da CRFB) e da liberdade contratual (art. 5º, II, da CRFB).

23. As contratações de serviços por interposta pessoa são hígidas, na forma determinada pelo negócio jurídico entre as partes, até o advento das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, marco temporal após o qual incide o regramento determinado na nova redação da Lei n.º 6.019/1974, inclusive quanto às obrigações e formalidades exigidas das empresas tomadoras e prestadoras de serviço. 24. É aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta (art. 31 da Lei n.º 8.212/93), mercê da necessidade de evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência da Súmula n.º 331 do TST".

Em julgamento de embargos de declaração no RE 958.252, o STF esclareceu que os valores que tenham sido recebidos de boa-fé pelos trabalhadores não deverão ser restituídos, ficando prejudicada a discussão relativamente à possibilidade de ajuizamento de ação rescisória, tendo em vista já haver transcorrido o prazo para propositura, cujo termo inicial foi o trânsito em julgado da ADPF 324.

Na ADPF n° 324, o STF firmou a seguinte tese vinculante: "

1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.

2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993

".

Constou na ementa do acórdão da relatoria do Ministro Roberto Barroso:

1. A Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização. Todavia, a jurisprudência trabalhista sobre o tema tem sido oscilante e não estabelece critérios e condições claras e objetivas, que permitam sua adoção com segurança. O direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no mercado de trabalho e na sociedade.

2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade.

3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações.

4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1993).

5. A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua participação no processo judicial, bem como a sua inclusão no título executivo judicial.

6. Mesmo com a superveniência da Lei 13.467/2017, persiste o objeto da ação, entre outras razões porque, a despeito dela, não foi revogada ou alterada a Súmula 331 do TST, que consolidava o conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, a indicar que o tema continua a demandar a manifestação do Supremo Tribunal Federal a respeito dos aspectos constitucionais da terceirização. Além disso, a aprovação da lei ocorreu após o pedido de inclusão do feito em pauta.

7. Firmo a seguinte tese: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.

2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993".

8. ADPF julgada procedente para assentar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio. Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas em julgado.

Tratando especificamente da terceirização em concessionárias e permissionárias de serviços públicos na ADC 26,

o STF julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995. Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "

a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associado

s".

Ainda tratando especificamente da terceirização em concessionárias e permissionárias de serviços públicos no ARE 791932 (Tema 739 da Tabela de Repercussão geral)

, o STF firmou a seguinte tese vinculante: "

É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC

".

O art. 94, II, da Lei 9.472/1997, tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá "

contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados

".

Quanto ao receio de que a terceirização dos serviços possa ensejar o desrespeito aos direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador, no ARE 791932 registrou o Ministro Alexandre de Moraes, relator:

Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado. Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos.

Nesse contexto, a aplicação das teses vinculantes do STF pressupõe que tenha havido a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora. Não se aplicam as teses vinculantes quando estejam configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Não se aplicam as teses vinculantes quando esteja provada a fraude, nos termos do art. 9º da CLT: "

serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação

". Porém, conforme decidido no STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares.

Por fim, no julgamento do RE nº 635.546 (Tema 383 da Tabela de Repercussão geral),

o STF entendeu não ser possível, ainda que haja identidade de funções, a isonomia remuneratória entre os empregados da empresa prestadora de serviços e os admitidos diretamente pelo ente público tomador dos serviços, caso dos autos.

No acórdão do RE 635.546, ficou consignado que: a decisão sobre quanto pagar ao empregado compete a cada empresa de acordo com sua capacidade econômica; o reconhecimento judicial da isonomia fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas; a igualdade remuneratória não pode ser concedida com base no princípio da isonomia e na previsão do artigo 7º, XXXII, da CF/88.

O Ministro Luís Roberto Barroso, registrou que "

a decisão proferida na ADPF 324 ressalvou expressamente alguns direitos que, por integrarem patamar civilizatório mínimo em matéria trabalhista, devem ser assegurados em igualdade de condições aos empregados da empresa tomadora de serviços e da contratada. Esse é o caso, por exemplo, dos treinamentos, material e normas de segurança e saúde no trabalho. Não é, contudo, o caso da remuneração do trabalhador, já que se trata de empresas diferentes, com possibilidades econômicas distintas. Os mesmos princípios – da liberdade de iniciativa e livre concorrência – vedam que se imponha à contratada as decisões empresariais da tomadora do serviço sobre quanto pagar a seus empregados, e vice-versa

".

A tese jurídica fixada pela Suprema Corte foi a seguinte

: "

A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas

".

Nesse contexto, conclui-se que o acórdão da Sexta Turma comporta retratação, pois não está em conformidade com as teses vinculantes do STF.

Assim, em juízo de retratação,

não conheço do recurso de revista da reclamante.

ISTO POSTO

ACORDAM

os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, exercer o juízo de retratação para não conhecer do recurso de revista da reclamante.

Brasília, 14 de setembro de 2026.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ELEONORA BORDINI COCA

Desembargadora Convocada Relatora