Litispend Ncia Superior Tribunal De Justi a Unknown 6a3d801b7ccdbf40b14a2d3a

DECISÃO Trata-se de agravo manejado por Suser Informática Ltda., contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 4.189): APELAÇÃO CÍVEL Ação anulatória de débito fiscal ISS e multa Município de São Paulo Insurgência contra sentença que extinguiu a ação sem apreciação do mérito, com fundamento na litispendência Tríplice identidade nas ações anulatória e embargos à execução fiscal Entendimento do art.337, §§2º e 3º do CPC Reconhecimento da litispendência mantido Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta 15ª Câmara de Direito Público Sentença mantida Recurso não provido. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 4.330/4.338). Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta, além de dissídio jurisprudencial, violação aos arts. 3º, 4º,139, 240, 337, 485, IV, 926, 927 e1.022, II, do CPC e16, § 1º, da Lei n. 6.830/80. Sustenta, em síntese: (I) que, a despeito dos embargos de declaração, o Tribunal de origem remanesceu omisso acerca das questões neles suscitadas; (II) a não ocorrência de litispendência entre a presente ação anulatória de débito fiscal e os embargos à execução fiscal; e (III) "anular o acórdão recorrido por violação aos arts. 926 e 927, inciso III, do CPC, ante a não observância

ou distinção do IRDR nº 2020356-21.2019.8.26.000, .. " (fl. 4.241). Contrarrazões às fls. 4.429/4.437. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A presente irresignação não comporta guarida. Verifica-se, inicialmente, não ter ocorrido ofensa aoart. 1.022, II, do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. Além disso, os arts. 926 e 927, III, do CPC somente foram suscitados quando da oposição dos embargos de declaração; trata-se, portanto, de inovação recursal. Destaca-se o seguinte trecho do acórdão dos declaratórios (fls. 4.335/4.336): Ademais, as alegações relativas ao IRDR julgado por este Tribunal de Justiça não foram objeto da sentença tampouco do acórdão embargado, inovando o embargante em suas razões, o que não se admite neste âmbito recursal. Se assim não fosse, tal precedente não se aplicaria ao caso, poiscomo explicitamente mencionado pelo juizo a quo e por esta Turma Julgadora no acórdão, não houve qualquer decisão definitiva de rejeição dos cinco embargos à execução opostos, estando o juízo de admissibilidade pendente de apreciação em cada um deles, não cabendo a esta Corte tal juízo de admissibilidade, por expressa

vedação de supressão de instância. Por fim, para fins de prequestionamento, não é necessária a citação expressa de dispositivos legais e constitucionais, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça: .. Desse modo, configura-se a ausência do necessário prequestionamento quanto à matéria ventilada nos mencionados dispositivos legais. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO. HONORÁRIOS. CANCELAMENTO DA CDA. LEF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. OMISSÃO INEXISTENTE. INOVAÇÃO RECURSAL. EFEITO VINCULATIVO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA.

1. Da leitura do acórdão recorrido, observa-se que a Corte de origem não analisou, ainda que implicitamente, o art. 2º, § 2º, da Lei n. 6.830/80 e a tese de que o pagamento da verba honorária é condição inerente à própria exclusão do crédito tributário, porquanto inserido no próprio título da CDA.

2. Isto porque a questão suscitada quanto ao cabimento da execução da verba honorária permeou tão somente a análise do disposto na Lei Estadual n. 17.427/2008 e seu Decreto regulamentar n. 44.695/2007, sem jamais adentrar em normativo da LEF.

3. Não foi cumprido o indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente, a despeito da oposição dos embargos de declaração. Súmula 211/STJ.

4. A inovação recursal promovida pela parte nas razões dos embargos de declaração, ao suscitar questão atinente à Lei de Execuções Fiscais, configura manobra processual amplamente rechaçada pela jurisprudência do STJ e que corrobora a ausência de prequestionamento da questão, pois não estaria o Tribunal a quo obrigado a se manifestar sobre a matéria inovadora. Precedentes.

5. O alegado efeito vinculativo firmado no REsp 1251513/PR, Rel. Mauro Campbell Marques, não socorre a agravante, pois o tema abordado no recurso repetitivo nada trata sobre honorários advocatícios, limitando-se a temática do paradigma à viabilidade de incidência dos benefícios de lei que estabelece parcelamento tributário sobre os depósitos ainda não convertidos em renda, mas com trânsito em julgado, com as reduções devidas à título de remissão e anistia prevista na Lei n. 11.941/2009. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 443.261/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 28/5/2014) Ademais, destaca-se do acórdão recorrido a seguinte fundamentação (fls. 4.192/4.198): Em suas razões recursais sustenta a autora inexistência de litispendência porquanto os embargos à execução opostos em face das cinco execuções fiscais ajuizadas pelo município apelado, não foram admitidos/recebidos por falta de garantia dos débitos, tal como exigido pelo art.16, §1º da LEF. Consta dos autos que os débitos ora impugnados foram objeto de cinco execuções fiscais ajuizadas pelo Município de São Paulo em data anterior ao ajuizamento da presente ação anulatória, em junho de 2019. Houve a interposição de cinco embargos à execução fiscal que, ao contrário do alegado pela autora nestes autos, encontram-se pendentes de apreciação/admissão pelos respectivos juízos monocráticos, conforme

consta da sentença impugnada às fls. 4.127/4.129, cujos fundamentos adota-se como razão de decidir: .. Da análise detalhada dos documentos que instruem o feito, relativos às cinco execuções anteriormente ajuizadas veiculando os mesmos autos de infração impugnados nesta ação anulatória (cópia das iniciais e CDA"s às fls.4079/4123 Docs. 8 a 12), não se observa qualquer decisão de efetiva de rejeição dos respectivos embargos, estando o juízo de admissibilidade pendentede apreciação e/ou manifestação da embargada em cada um dos embargos opostos, conforme se constata às fls. 3938, 3996, 4017, 4048 e 4078 dos autos. Consigna-se que não obstante a citação válida induza a litispendência, a propositura de ação envolvendo as mesmas partes e sobre o mesmo fato/objeto, por si só é bastante para caracterizar a existência de litispendência, nos termos do art. 337, §§1º e 2º do CPC. Ademais, a litispendência produz efeitos para o autor desde propositura da ação e para o réu somente após sua citação válida, momento em que poderá alegar toda a matéria de defesa, inclusive a litispendência. Assim, apesar da possibilidade de ajuizamento de ação anulatória após a propositura do executivo fiscal, em face da prevalência do devido processo legal e da universalidade da jurisdição, ou seja, a propositura de uma ação não impede o manejo de outra, nos caso dos autos observa-se nítida identidade de

partes, causa de pedir e pedido entre a presente ação anulatória e os cinco embargos às execuções fiscais opostos impugnando os mesmos autos de infração veiculados nesta ação anulatória, constatando-se a litispendência que demanda a extinção desta ação, sem julgamento do mérito, tal como decidido pelo juízo a quo, consoante jurisprudência consolidada do STJ: .. Dessa forma, era mesmo o caso de reconhecer a litispendência (art. 337, §§1º e 2º), com a extinção do processo, nos termos do art. 485, V, do CPC. Com efeito, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem no sentido de que restou configurada a litispendência, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ, o que impede, também, o conhecimento do dissídio jurisprudencial. Nesse sentido, confiram-se: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO ANULATÓRIA. LITISPENDÊNCIA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE ANÁLISE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 CONFIGURADA.

1. O Tribunal a quo consignou: "Não se trata de suspensão do feito e sim consubstanciação da litispendência, tendo em vista esta ação busca reconhecimento da decadência do crédito, pleito igualmente veiculado em prévia ação anulatória (fls. 129/132). A recorrente alega que não se trata da mesma causa de pedir, pois a ação anulatória ataca o lançamento e esta impugna o título executivo. Arguição manifestamente improcedente. O pleito de decadência volta-se contra o próprio lançamento do crédito e não contra qualquer ato diverso quando da inscrição do débito. Nesse viés, analogicamente, o STJ toma como termo a quo do prazo decadencial para impetração de mandado de segurança o dia em que o contribuinte toma ciência do lançamento, não a data em que o débito é inscrito em dívida ativa: (..) Presente, assim, a tríplice identidade prevista no art. 301, §1º e §2º, do Código Buzaid (art. 337, §§ 1º e 2º, CPC/2015). Deveras, nesse sentido situa-se a jurisprudência do Tribunal da Cidadania, que reconhece a possibilidade de litispendência entre embargos à execução fiscal e ação anulatória pretérita:" (fls. 717-718, e-STJ) 2. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento do STJ, no sentido de que deve ser reconhecida a litispendência entre os Embargos à Execução e a Ação Anulatória ou Declaratória de Inexistência do Débito proposta anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja, a tríplice identidade a que se refere o art. 301, § 2º, do CPC ( REsp 1.156.545/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/04/2011).

3. A verificação da suposta identidade entre os elementos caracterizadores da presente ação e os daquela com a qual se alega haver litispendência demanda reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 7/STJ.

4. Hipótese em que o Tribunal a quo não se pronunciou acerca do seguinte ponto: quanto a impossibilidade de condenação do recorrente ao pagamento de honorários advocatícios no presente caso.

5. Caracteriza-se ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem deixa de se pronunciar acerca de matéria veiculada pela parte e sobre a qual era imprescindível manifestação expressa.

6. Recurso Especial parcialmente provido, quanto à violação do art. 1.022 do CPC/2015, determinando o retorno dos autos à Corte de origem, para novo julgamento dos Embargos de Declaração, suprindo a seguinte matéria suscitada na petição dos Aclaratórios: impossibilidade de condenação do recorrente ao pagamento de honorários advocatícios no presente caso. (REsp 1.804.582/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21/05/2019) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. LITISPENDÊNCIA ENTRE AÇÃO ANULATÓRIA E EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CONCLUSÕES DO ACÓRDÃO QUANTO À EXISTÊNCIA DA TRIPLA IDENTIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. MARCO INICIAL DA LITISPENDÊNCIA. PARA O AUTOR, O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Considerando a pretensão infringente do julgado e em atenção ao princípio da fungibilidade recursal, recebe-se os presentes Embargos de Declaração como Agravo Interno.

2. A jurisprudência desta Corte Superior admite a ocorrência de litispendência entre Ação Anulatória e Embargos à Execução Fiscal, sendo certo que a revisão do juízo referente à existência da tripla identidade entre essas demandas pressupõe reexame de matéria fática, inviável no âmbito do Recurso Especial.

3. Esta Corte também possui o entendimento de que a lide é considerada pendente, para o autor, com a propositura da ação e, para o réu, com a citação válida. Na espécie, desinfluente a alegação de que não houve angularização do processo, uma vez que, para o autor, o marco para o reconhecimento da litispendência é o ajuizamento da ação.

4. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento. (EDcl no AREsp 548.006/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 08/05/2019) ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo. Publique-se.