RR - 100500-15.2013.5.17.0004

A C Ó R D Ã O

6ª Turma

GDCEBC/asv/lmx

I - ESCLARECIMENTO INICIAL.

Em razão de recurso extraordinário retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao recurso de revista do Ente Público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647).

Ressalte-se que o recurso de revista admitido era da outra reclamada, e não foi objeto de recurso extraordinário.

II – RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. ANTERIOR À LEI Nº 13.015/2014. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.

CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA.

DELIMITAÇÃO NO ACÓRDÃO DO TRT QUE DEMONSTRA A VALORAÇÃO DAS PROVAS PRODUZIDAS QUE INDICARAM A INEQUÍVOCA NEGLIGÊNCIA DO ENTE PÚBLICO.

AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE FGTS DESDE NOVEMBRO DE 2012. CONTRATO VIGENTE ATÉ FEVEREIRO DE 2013

Em acórdão anterior, a Sexta Turma do TST não conheceu do revista do Ente Público no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária,

tendo em vista que o TRT registrou a ocorrência de efetiva falha na fiscalização do contrato firmado com a empresa prestadora de serviços.

Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "

não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos

".

O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93

". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.

No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.

No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:

"

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."

O caso concreto não se resolve exclusivamente com base na distribuição do ônus da prova. O TRT não se limitou a tratar do ônus da prova, mas efetivamente analisou os elementos probatórios dos autos para concluir que não há dúvida de que há nos autos elementos concretos de prova da falha de fiscalização, uma vez que "

os documentos anexados aos autos não acusam qualquer providência eficaz do 2° réu no tocante ao. efetivo acompanhamento da conduta da prestadora dos serviços

". Esse aspecto foi devidamente registrado no primeiro acórdão desta Turma.

Registre-se, ainda, que o TRT consignou fundamento, no tópico "DIFERENÇAS DE FGTS", que o FGTS das reclamantes não foi corretamente recolhido a partir de novembro de 2012, sendo fato incontroverso que o contrato vigeu até fevereiro de 2013. Nesse sentido, consignou o TRT:

"

o FGTS das reclamantes não foram corretamente depositados, deixando a ré de realizá-los a partir de novembro de 2012".

Não se trata de mero inadimplemento da empregadora nem da transferência automática da responsabilidade para o ente público - nestes autos o inadimplemento foi grave, habitual e ostensivo, impossível de ocorrer quando as medidas fiscalizatórias são eficientes (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas).

A gravidade da falta de recolhimento dos depósitos do FGTS no curso do contrato de trabalho pode ser compreendida na tese vinculante do Tema 70 a Tabela de IRR, segundo a qual:

"A ausência ou irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS caracteriza descumprimento de obrigação contratual, nos termos do art. 483, "d", da CLT, suficiente para configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho, sendo desnecessário o requisito da imediatidade."

Com efeito, a própria tese vinculante relembra a previsão legislativa de que deve o ente público

"adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior"

(mesma recomendação que os órgãos de controle administrativo, a exemplo de auditorias internas e auditorias externas dos tribunais de contas, indicavam na vigência da Lei 8.666/1993).

Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo, com base na valoração das provas feita pela Corte regional, que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público.

Nesse contexto, tem-se que o acórdão da Sexta Turma não contraria a tese vinculante do STF.

Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Recurso de Revista

nº TST-

RR - 100500-15.2013.5.17.0004

, em que é Recorrente(s)

MUNICÍPIO DE VITÓRIA

e são Recorrido(s)S

ANA PAULA MAIA E OUTROS

e

UNIRIO MANUTENÇÃO E SERVIÇOS LTDA.

.

O ente público interpôs recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal contra acórdão da Sexta Turma, que não conheceu do recurso de revista.

O Ministro Vice-Presidente desta Corte, com base no art. 1.030, II, do CPC, determinou o retorno dos autos para esta Turma para submissão da matéria a um eventual juízo de retratação, em razão do decidido pelo STF no julgamento do RE nº 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral).

É o relatório.

V O T O

APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO

ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL

O acórdão da Sexta Turma, objeto do recurso extraordinário, consigna os seguintes fundamentos

:

"ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONFIGURAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS PROBATÓRIO

1. CONHECIMENTO

O TRT, às fls. 356/360, negou provimento ao recurso do Município, quanto ao tema. Utilizou a seguinte fundamentação:

O MM. Juízo a quo deferiu a condenação subsidiária do Município de Vitória, por não vislumbrar a devida fiscalização da execução da avença pelo ente público que não promoveu as diligências necessárias para evitar os descumprimentos contratuais que levaram à rescisão do contrato entre as reclamadas.

Postula a ré a modificação do julgado, para que seja excluída a responsabilidade subsidiária no tocante aos créditos deferidos na presente lide, invocando, para tanto, a violação ao art. 71 da Lei 8.666/93, uma vez que promoveu a rescisão contratual com a primeira reclamada exatamente em decorrência do não pagamento dos haveres trabalhistas a seus empregados, bloqueando os créditos para o pagamento dos valores devidos aos trabalhadores.

Não lhe assiste razão.

A República Federativa do Brasil tem como fundamento a valorização social do trabalho, conforme preceituam os artigos 1º, inciso IV, e 170, caput, da CRFB/88(...)

Em seu artigo 7º, a Carta da República assegurou diversos direitos aos trabalhadores urbanos e rurais, tais como a proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa (inciso I), a garantia ao salário mínimo (inciso IV) e a limitação da jornada normal de trabalho a 8 horas diárias e 44 semanais (inciso XII), sem, contudo, esgotá-los.

Assim, a norma constitucional conferiu especial significação ao labor humano, surgindo daí a necessidade de proteção ao trabalhador hipossuficiente, de modo que o mesmo possa ter os seus direitos trabalhistas respeitados pelo empregador.

Por tal razão, o ordenamento jurídico deve conjugar elementos que possibilitem o acesso do obreiro à verdadeira justiça, ou seja, ao adimplemento das verbas decorrentes do seu trabalho.

É sabido por todos que as verbas trabalhistas apresentam caráter alimentar, sendo destinadas ao sustento do empregado e de sua família. Logo, a inadimplência de tais parcelas implica ofensa à dignidade do trabalhador e à de seus familiares, motivo suficiente para o Judiciário não deixar de socorrê-lo sob o argumento de que uma lei ordinária (Lei 8.666/93, artigo 71, § 1º) previu a exclusão da responsabilidade estatal em casos de contratação de serviços terceirizados .

(¿)

O alcance da norma citada acima deve, entretanto, ser analisado sob a ótica dos fundamentos republicanos aqui expostos.

Disso resulta que a regra inserta no mencionado § 1º, que coloca a não responsabilização estatal pelos encargos trabalhistas advindos do inadimplemento da prestadora dos serviços, se limita à impossibilidade de reconhecimento de liame empregatício direto entre o trabalhador e a Administração Pública, em consonância com a norma constitucional que veda a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público (artigo 37, II, da CRFB/88), o que não impede a responsabilização secundária do ente estatal.

Sobre o tema, vale destacar que, em 11 de março de 2009, nos autos do RO n. 00809.2007.008.17.00-4, o Pleno deste E. Tribunal, por unanimidade, declarou a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, ressaltando, todavia, que tal norma não se aplica quanto à responsabilidade subsidiária dos entes públicos por créditos trabalhistas.

Recente decisão do Excelso STF analisou a constitucionalidade do supracitado parágrafo primeiro, tendo ele sido declarado constitucional, ressalvando-se, contudo, a possibilidade de responsabilização subsidiária do ente estatal, desde que caracterizada a sua não fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada para a realização dos serviços.

(...)

Nessa linha de entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula n. 331, cuja nova redação (incisos IV e V) expressamente responsabiliza a tomadora dos serviços, ainda se for ela entidade pública sujeita a regime jurídico próprio, pelas verbas trabalhistas inadimplidas pela prestadora dos serviços, desde que verificada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações constantes da Lei n. 8.666/1993, in verbis :

SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI)

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Consoante assevera a Lei de Licitações, em seu artigo 67, os entes da Administração Pública, Direta ou Indireta, têm o dever de acompanhar e fiscalizar a execução de obras e serviços contratados. A má escolha dos contratantes e a ausência ou insuficiência de fiscalização do contrato autorizam, portanto, a imputação de responsabilidade ao ente estatal, notadamente quanto aos débitos trabalhistas.

(...)

A modalidade de culpa in eligendo esvai-se diante de contratação promovida nos moldes legais, via procedimento licitatório, sem livre escolha, pela Administração Pública da empresa prestadora dos serviços.

Releva notar que não se trata de licitação fraudulenta, com elaboração de edital dirigido à determinada empresa ou marca.

Quanto à culpa do ente público na modalidade in vigilando , esta é presumida, mas pode ser infirmada, via demonstração, pela tomadora dos serviços, de que fiscalizou efetivamente o cumprimento das obrigações legais e contratuais da empresa prestadora dos serviços.

Destaco que a fiscalização em espeque exige uma periodicidade e um rigor que realmente afastem a possibilidade de culpa por parte do ente público.

Perfilho do entendimento segundo o qual compete ao ente público zelar também por uma conduta proba da empresa contratada no que tange às obrigações inerentes aos contratos de trabalho dos empregados.

As penalidades previstas no artigo 87 da Lei n. 8.666/93, inclusive a rescisão contratual (artigos 77 e 78), podem e devem ser aplicadas pela Administração Pública na hipótese em que o prestador de serviços não observa os deveres laborais.

Na hipótese sub judice , o Município de Vitória celebrou com a 1ª reclamada (Unirio) contrato que teve por objeto a prestação de serviços de limpeza, higieniação e conservação nas dependências das unidades escolares e administrativas da Secretaria Municipal de Educação ( Cláusula Primeira ¿ item 1.1) , conforme comprova o contrato nº 21/2012, o que, claramente demonstra a existência de terceirização entre eles, sendo cabível, portanto, a aplicação da referida Súmula.

Por seu turno, as autoras foram contratadas pela primeira reclamada, como auxiliar de serviços gerais, tendo laborado em escola pertencente ao Município de Vitória, em razão do contrato de prestação de serviços firmado entre os réus.

Embora obrigado a fiscalizar, o ente público não cumpriu esse desiderato no tocante ao acompanhamento do regular cumprimento das obrigações trabalhistas pela empregadora.

É certo que a administração pública depende da continuidade dos serviços contratados, haja vista o interesse público a resguardar, mas isso não significa que esteja desprovida do seu poder fiscalizatório.

Compulsando os autos, verifico a ausência de fiscalização, pelo município, do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa contratada.

Na verdade, os documentos anexados aos autos não acusam qualquer providência eficaz do 2º réu no tocante ao efetivo acompanhamento da conduta da prestadora dos serviços e na tentativa de evitar o inadimplemento de verbas trabalhistas por parte da 1ª ré, em especial no que tange às obrigações trabalhistas , não havendo dúvidas acerca da sua culpa in vigilando e, por conseqüência, da sua responsabilidade subsidiária.

Ressalta-se que não há se falar em malferimento ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da CF), pois a condenação subsidiária está respaldada nos artigos 186 e 927 do Código Civil e na Súmula 331 do TST. Tampouco há ofensa ao art. 37, II da Carta Magna, porquanto não se tratam os autos de pedido de vínculo direto com a entidade pública tomadora dos serviços.

Por fim, não se trata de aplicação, à espécie, do art. 37, §6º, da Carta Magna, o qual prevê responsabilidade objetiva da administração pública.

Nego provimento .

O Município recorrente, às fls. 405/, diz que não há previsão contratual ou decorrente de lei que atribua culpa in vigilando em razão da falta de fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa contratada. Afirma que o acórdão condenou-em razão da inadimplência da contratada, o que não se sustenta, pois a responsabilidade subsidiária só poderá ser declarada se efetivamente comprovada a falta de fiscalização.

Alega violação dos arts. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, 333, I, do CPC, ADC 16 do STF e que foi contrariada a Súmula n.º 331, IV e V, do TST. Colaciona arestos .

À análise.

Não há como reformar a decisão do TRT.

O Pleno do STF proferiu a seguinte decisão nos autos da ADC nº 16, Min. Cezar Peluso, DEJT-9/9/2011:

(...)

Constou no voto do Min. Cezar Peluso a ressalva de que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos .

No mesmo sentido, nas reclamações submetidas ao exame do STF, tem-se destacado que será admissível a responsabilidade subsidiária quando constarem no acórdão impugnado elementos concretos para demonstrar a omissão culposa da Administração Pública na fiscalização do contratado (Rcl 14579, Min. Luiz Fux, DEJT-16/10/2012) quando embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista , o órgão jurisdicional analisou a conduta da ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa in vigilando (Rcl 14346, Min. Joaquim Barbosa, DEJT-6/9/2012), e quando forem consideradas as peculiaridade fáticas do caso concreto, com espeque em outras normas, regras e princípios do ordenamento jurídico (Rcl 13272, Min.ª Rosa Weber, DEJT-3/9/2012).

Dada a relevância da matéria, cita-se a decisão proferida na Rcl 11698, Min. Ayres Brito, DEJT-13/5/2011:

(...)

Cita-se ainda a decisão proferida na Rcl 11308, Min. Celso de Mello, DEJT-3/5/2011:

(...)

Em consonância com a jurisprudência do STF, o Pleno do TST deu nova redação à Súmula nº 331 do TST, DEJT-27, 30 e 31/5/2011:

(...)

No caso dos autos, o TRT consignou que o Município tem responsabilidade subsidiária ante a culpa in vigilando , pois não provou que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empregadora do reclamante.

Registrou, a fls. 360, o seguinte:

Compulsando os autos, verifico a ausência de fiscalização, pelo município, do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa contratada.

Na verdade, os documentos anexados aos autos não acusam qualquer providência eficaz do 2° réu no tocante ao efetivo acompanhamento da conduta da prestadora dos serviços e na tentativa de evitar o inadimplemento de verbas trabalhistas por parte da 1a ré, em especial no que tange às obrigações trabalhistas, não havendo dúvidas acerca da sua culpa in vigilando e, por conseqüência, da sua responsabilidade subsidiária.

É da tomadora de serviços a obrigação de fiscalizar a execução do contrato firmado com a prestadora de serviços, nos termos da Lei nº 8.666/93, assim como a aptidão para a produção da prova, pois detém a documentação relativa ao contrato firmado com a empresa interposta.

Quanto à distribuição do ônus da prova, a decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do TST, conforme os seguintes precedentes:

(...)

O Pleno desta Corte Superior, ao editar a Súmula nº 331, IV e V, não declarou a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Apenas concluiu que sua aplicação deve ser compatibilizada com a de outros dispositivos, admitindo a responsabilidade da Administração Pública a partir da análise caso a caso.

Também deve ser destacado que súmula não é lei, nem ato normativo do poder público, mas interpretação da legislação vigente, pelo que não é passível de arguição de inconstitucionalidade.

Nesse contexto, em que a decisão do Regional está em sintonia com a Súmula nº 331, V e VI, do TST e a decisão do Pleno do STF, não há violação dos dispositivos de lei e da Constituição Federal invocados, e a tese dos arestos trazidos está superada.

Não conheço ."

Pois bem.

O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "

não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos

".

O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.

Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: "

Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa

"; "

A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada

" (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); "

comprovação é demonstração mesmo e não referências

"; "

Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito

" (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342).

No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.

No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.

O caso concreto não se resolve exclusivamente com base na distribuição do ônus da prova. O TRT não se limitou a tratar do ônus da prova, mas efetivamente analisou os elementos probatórios dos autos para concluir que não há dúvida de que há nos autos elementos concretos de prova da falha de fiscalização, uma vez que "

os documentos anexados aos autos não acusam qualquer providência eficaz do 2° réu no tocante ao. efetivo acompanhamento da conduta da prestadora dos serviços

". Esse aspecto foi devidamente registrado no primeiro acórdão desta Turma.

Registre-se, ainda, que o TRT consignou fundamento, no tópico "DIFERENÇAS DE FGTS", que o FGTS das reclamantes não foi corretamente recolhido a partir de novembro de 2012, sendo fato incontroverso que o contrato vigeu até fevereiro de 2013. Nesse sentido, consignou o TRT:

"o FGTS das reclamantes não foram corretamente depositados, deixando a ré de realizá-los a partir de novembro de 2012".

Não se trata de mero inadimplemento da empregadora nem da transferência automática da responsabilidade para o ente público - nestes autos o inadimplemento foi grave, habitual e ostensivo, impossível de ocorrer quando as medidas fiscalizatórias são eficientes (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas).

A gravidade da falta de recolhimento dos depósitos do FGTS no curso do contrato de trabalho pode ser compreendida na tese vinculante do Tema 70 a Tabela de IRR, segundo a qual:

"A ausência ou irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS caracteriza descumprimento de obrigação contratual, nos termos do art. 483, "d", da CLT, suficiente para configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho, sendo desnecessário o requisito da imediatidade."

Com efeito, a própria tese vinculante relembra a previsão legislativa de que deve o ente público

"adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior"

(mesma recomendação que os órgãos de controle administrativo, a exemplo de auditorias internas e auditorias externas dos tribunais de contas, indicavam na vigência da Lei 8.666/1993).

Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo, com base na valoração das provas feita pela Corte regional, que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público.

Nesse sentido, colhe-se o seguinte julgado da relatoria do Ministro Nunes Marques (Rcl 77792), em que foi mantida a conclusão pela culpa

in vigilando

do ente público com base na valoração das provas realizada pelo Tribunal Regional, na hipótese de inadimplemento de depósitos do FGTS ao longo do contrato de trabalho e de atraso de salários por 2 meses:

Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ADC 16. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.

INADEQUAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto de pronunciamento que negou sequência à reclamação por entender (i) não esgotadas as instâncias ordinárias, quanto à arguida contrariedade ao proclamado nos REs 760.931 (Tema 246/RG) e 1.298.647 (Tema 1.118/RG), e (ii) necessário o reexame do conjunto probatório, em relação à afronta ao acórdão da ADC 16.

2. A parte agravante alega ser irrelevante a observância do requisito atinente ao prévio esgotamento das instâncias ordinárias quanto à apontada transgressão ao decidido na ADC 16, destacando a ilicitude da transferência automática, à Administração Pública, de responsabilidade pelo pagamento de verbas trabalhistas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se há violação ao acórdão da ADC 16 quando a responsabilidade subsidiária é atribuída caso seja comprovada culpa na fiscalização, pelo ente público contratante, das obrigações contratuais assumidas pela prestadora dos serviços. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. Na ADC 16, o STF firmou entendimento a revelar que a Administração Pública não é automaticamente responsável pela inadimplência de empresas contratadas, cabendo responsabilidade subsidiária apenas quando demonstrada falha na fiscalização do contrato.

5.

No caso, a Justiça do Trabalho concluiu pela responsabilidade subsidiária com base em elementos concretos que indicaram omissão na fiscalização das obrigações trabalhistas

, o que não caracteriza ofensa à ADC 16. IV. DISPOSITIVO 6. Agravo interno desprovido. (Rcl 77792 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 26-05-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 09-06-2025 PUBLIC 10-06-2025)

Nesse contexto, tem-se que o acórdão da Sexta Turma não contraria a tese vinculante do STF.

Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.

ISTO POSTO

ACORDAM

os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não exercer juízo de retratação, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.

Brasília, 14 de setembro de 2026.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ELEONORA BORDINI COCA

Desembargadora Convocada Relatora