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DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por J DE S M e OUTROS contra decisão que inadmitiu seu recurso especial, fundamentado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional contra v. acórdão do eg. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado: "RESPONSABILIDADE CIVIL. ALEGAÇÃO DE FALTA DE INFORMAÇÃO AOS PAIS SOBRE AS CAUSAS DO ESTADO DE SAÚDE DO FILHO RECÉM-NASCIDO. SENTENÇA QUE RECONHECE O DANO POR PERDA DE UMA CHANCE. ERRO DE DIAGNÓSTICO NÃO PROVADO. DEVER DE INFORMAR CUMPRIDO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA" (Fl. 3429). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 3467-3470). Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega ofensa aos arts. 6º, I, III, VI, VIII e 14, §§ 1º e §3º, do Código de Defesa do Consumidor; bem como divergência jurisprudencial, sustentando, em síntese, que o acórdão recorrido relativizou a inversão do ônus da prova em relações consumeristas, impondo aos recorrentes a obrigação de produzir prova negativa quanto ao não cumprimento do dever de informação por parte dos agravados. Foram apresentadas contrarrazões (fls. 3500-3508). É o relatório. Decido. Em relação à inversão do ônus da prova, os recorrentes sustentam que "o Acórdão recorrido reformou a sentença de 1º grau sob o pretexto de que mesmo com a inversão do ônus da prova em favor dos Recorrentes, estes deveriam produzir

prova negativa do não cumprimento do dever de informação da equipe médica em relação à saúde e tratamento de seu filho, violando/negando a vigência de lei federal. Todavia, não há como se exigir dos Recorrentes que estes produzam prova negativa sobre o não cumprimento do dever de informação, quando já consolidado que nas relações consumeristas é o fornecedor que deve comprovar ter informado corretamente." (Fl. 3480). Sobre o ponto em questão, o Tribunal de origem concluiu que os réus, ora agravados, demonstraram o cumprimento do dever de informar. É o que se infere do seguinte trecho do acórdão: "2.1.4. Dizem os autores (e esse fundamento deve ser interpretado como exclusivo à situação da autora, não também à dos coautores, porque a vítima da falta de informação, com as consequentes repercussões psíquicas, seria ela, e ninguém mais) que os médicos e as enfermeiras não procuraram informar a autora, ainda na sala de parto, sobre o motivo por que o recém-nascido não chorara. O dano moral decorreria da infração ao dever de informar, de esclarecer a mãe de que a criança aspirara mecônio e nascera com trombose de cordão ou circular de cordão, tudo ainda na sala de parto. O médico e todo o profissional da saúde têm, dentre outros deveres, o dever de informar o paciente ou os representantes legais deste sobre o diagnóstico e prognóstico da doença (o Código de Ética Médica contem

disposição expressa na matéria, assim como o Código de Defesa do Consumidor, que contempla o direito do consumidor à informação). O ônus da prova do cumprimento desse dever, por sua vez, é do réu, médico ou hospital, segundo a regra geral das indenizações por incumprimento de um dever contratual (ou violação positiva do contrato). Também: no caso do médico, será necessária discutir a culpa; no caso do hospital, como se trata de fato do serviço, o defeito deverá ser apurado de acordo com os critérios do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. Examinando o caso segundo essa perspectiva: i) A equipe médica e a de enfermagem tinham diante de si uma situação de emergência: o recém-nascido aspirara mecônio e apresentava asfixia neonatal; isso quer dizer que, examinando as circunstâncias (isto é: os graves riscos ao recém-nascido) a partir do princípio da razoabilidade, em uma visão que não desconsidere a realidade: naquele momento toda a atenção voltava-se para a criança; e diante dessa realidade o argumento dos autores contrária o que é razoável: médicos e enfermeiros colocaram em segundo plano a mãe, não obviamente a sua saúde física, mas aspectos como a informação imediata à autora; e a razoabilidade da conduta de todos os envolvidos, a afastar a culpa e o defeito do serviço, justifica-se pelo envolvimento de dois direitos de personalidade e pelo risco imediato e grave a um

deles, sendo que o outro poderia ser atendido em outra oportunidade sem prejuízo da vida do recém-nascido e mesmo sem prejuízo ao substrato do direito à informação imediata à mãe: após a retirada da autora da sala de parto e adotados os primeiros-socorros ao recém-nascido a notícia poderia ser dada à mãe, como o foi, sem perdas irreparáveis, apenas com a postergação da satisfação do direito à informação. ii) O princípio da razoabilidade, efetuada a necessária ponderação dos interesses em conflito na sala de parto, afasta a culpa do segundo réu (o seu dever maior era para com o recém-nascido) e também afasta o defeito do serviço prestado pela equipe de enfermagem ou de outros médicos do corpo clínico do hospital que se encontravam ali presentes - o defeito do serviço deve ser avaliado segundo os critérios do artigo 14, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, dentre os quais aquele que indica "o resultado e os riscos que razoavelmente dele se se esperam", segundo a razoabilidade, entendida desta maneira: (..) iii) Talvez a opção pelo não atendimento imediato do direito da autora (direito de obter de pronto uma informação sobre o estado de saúde do filho) possa caracterizar o estado de necessidade, uma excludente da antijuridicidade, mas não do dever de indenizar (art. 929, CC), a obrigar os réus à reparação do dano moral. Todavia, o exercício do direito à indenização pela

autora, pela possibilidade da sua satisfação em um momento posterior, uma vez cessado o perigo à vida do recém-nascido, pelo mesmo princípio da razoabilidade, chegaria a um extremo censurável, descambaria para o abuso do direito (art. 187, CC): a situação de risco à vida do recém-nascido não foi criada pelos réus, conforme esclarecido pelo perito; o que levou os profissionais da saúde que estavam na sala de parto a desviarem a atenção da mãe para a criança envolvia um interesse da própria autora - a preservação da vida do filho; a possibilidade de ela se inteirar do que ocorrera com a criança minutos ou mesmo horas mais tarde, existindo apenas a satisfação retardada do direito à informação, torna irrelevante a falta da imediata informação ainda na sala de parto e nessa medida abusivo o exercício do direito à reparação do dano moral apenas por essa fato. Afinal a justificava-troca se e envolvia um bem jurídico do qual a autora certamente não abriria mão: o bem estar da criança. Os autores também aludem à falta de informação sobre o diagnóstico e prognóstico da doença do filho; dizem que não lhes foi informado sobre a aspiração do mecônio. A despeito da inversão do ônus da prova, e mesmo independentemente da inversão, porque se discute o adimplemento de um dever de acessório de conduta, e sendo assim aos réus competia a prova do cumprimento do dever de informar, é possível

afirmar que ex vi legis esse ônus foi atendido. A testemunha Rosângela, médica na UTI neonatal do primeiro réu, afirmou que os pais das crianças internadas têm acesso aos médicos e enfermeiras daquela unidade e deles obtêm todas as informações sobre a saúde dos filhos. Se essa é a praxe, a normalidade da UTI, seria preciso que os autores, que alegam uma situação anormal, ou seja, a falta de informação, ao menos justificassem por que razão, especificamente para eles, nenhuma informação lhes fora prestada (..) Outro argumento pode ser acrescentado a esse primeiro. O direito à informação tem caráter instrumental. A informação deve servir para que o sujeito faça suas opções e atue para obtenção/preservação de um bem jurídico: (..) Qual a finalidade do dever de informar na área médica Levar o paciente ou os seus representantes legais a uma escolha, a de submeter-se ou não a certo tratamento. Pode também ser útil, agora aproximando-se um pouco mais ao caso concreto, para os pais do paciente sentirem-se confortados, esperançosos ou preparados para enfrentarem um fim inevitável. Sob esse ponto de vista seria possível encontrar na falta de informação uma causa do dano moral, de um estado emocional negativo, de expectativa, nos autores. Mas qual o conteúdo desse dever Responde a doutrina: O conteúdo do dever de informar do médico compreende todas as informações necessárias e suficientes

para o pleno conhecimento do paciente quanto aos aspectos relevantes para a formação de sua decisão de submeter-se ao procedimento, assim como sobre os seus riscos e as respectivas consequências do tratamento ou procedimento a ser realizado. Segundo a inicial, não houve a informação aos autores sobre a causa do estado de saúde do filho. Não dizem que não houve informações sobre os procedimentos médicos adotados ou prognóstico da enfermidade durante o internamento do filho na UTI neonatal. Eles vieram a saber mais tarde das causas dos problemas pulmonares e neurológicos. Conforme consta petição inicial: (..) Mas qual a relevância da falta de informação em um primeiro momento sobre a aspiração do mecônio (em um primeiro momento, apenas, porquanto os autores dizem que mais tarde souberam do que ocorrera durante o parto) Se o dever de informar tem aquele conteúdo e finalidade, ou no caso dos autores: manter os pais informados sobre a evolução clínica do filho, as informações que eles receberam foram suficientes para a fruição do bem jurídico tutelado. Importava, no caso, não o conhecimento técnico das causas do estado de saúde, mas do estado de saúde em si. As causas certamente eram importantes, mas para os autores eventualmente, como acabaram por fazer, suspeitarem de que algo de errado acontecera na sala de parto, um outro momento deslocado do bem jurídico paz espírito,

tranquilidade, ou atuação para outra opção médica." (Fls. 3438-3442, g. n.). No caso em exame, verifica-se que o Tribunal de origem não atribuiu aos autores a exigência de produção de prova impossível/negativa, também denominada de prova diabólica, mas sim reconheceu que aos réus competia a prova do cumprimento do dever de informar e que esse ônus foi atendido. Dessa forma, tendo o Tribunal a quo expressamente afastado a falha no dever de informação da parte recorrida, não há como afastar o óbice da Súmula 7/STJ para se rever tal conclusão. A propósito: "CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE INFORMAÇÃO RECONHECIDA NA ORIGEM. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO (SÚMULA 7/STJ). DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O Tribunal a quo afastou expressamente a alegada falha no dever de informação, consignando terem os agravantes solicitado orçamento em unidade hospitalar diversa daquela, diferenciada, na qual realizado o check-up, sendo este serviço também diferente daquele referenciado no orçamento prévio.

2. A alteração da conclusão do acórdão recorrido, acerca do cumprimento do dever de informação, demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, providência inviável em sede de especial, a teor da Súmula 7 do STJ. 3. "A configuração do dano moral pressupõe uma grave agressão ou atentado a direito da personalidade, capaz de provocar sofrimentos e humilhações intensos, descompondo o equilíbrio psicológico do indivíduo por um período de tempo desarrazoado" (REsp 1.653.865/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23.5.2017, DJe de 31.5.2017).

4. Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no AREsp n. 1.537.574/DF, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 9/8/2021, DJe de 31/8/2021) Ante o exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, II, "b", do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Com supedâneo no art. 85, § 11, do CPC/2015, majoro os honorários advocatícios em favor da parte contrária no importe de 10% sobre o valor já arbitrado nas instâncias ordinárias. Publique-se.

EMENTA