Dolo Superior Tribunal De Justi a Unknown 6a3dc3d87ccdbf40b1702e8e

DECISÃO Em análise, recurso especial interposto por LUCIANO GUIMARÃES CAMPANHA contra acórdão assim ementado: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONTEÚDO FÁTICO DE FRAUDE - DIRECIONAMENTO EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - LINHAS DE ÔNIBUS -- EMPRESAS COM MESMOS FAMILIARES NA DIREÇÃO -- CONTEÚDO CARACTERIZANDO DANOS AO ERÁRIO. MATÉRIA DE FATO QUE REVELA OCORRÊNCIA INTENCIONAL - CULPA E DOLO CONSEQUENTE. EXCLUSÃO DE DANO MORAL - PROCEDÊNCIA PARCIAL RECONHECENDO CONDUTA DE IMPROBIDADE. DESACOLHIMENTO DO PLEITO DE BENEFÍCIO DA GRATUIDADE. RECURSOS NEGADOS. Os embargos de declaração foram rejeitados (fls. 2.567-2.571). Nas suas razões recursais, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, a parte recorrente alega violação aos arts. 927, III, do CPC; arts. 1º, §§ 1º, 2º, 3º, 10, 11, 17-C, § 1º, da Lei 8.429/1992. Devolvidos os autos para a reapreciação do feito, à luz do Tema 1.199/STF, o Tribunal de origem manteve o julgado, nos termos da seguinte ementa: DEVOLUÇÃO - ADEQUAÇÃO - EM VISTA DA CONSTATAÇÃO DE DOLO NÃO COMPORTA ADEQUAÇÃO SOB A OBSERVÂNCIA DO TEMA 1.199/STF. EM CONSEQUÊNCIA RESULTA MANTIDA A DECISÃO, NÃO CABENDO ADEQUAÇÃO. DECISÃO NÃO RETRATADA. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL opinou pelo parcial provimento do recurso (fls. 2.695-2.706). É o relatório. Decido. De acordo com os autos, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ajuizou ação

civil pública postulando a condenação do recorrente LUCIANO GUIMARÃES CAMPANHA, servidor público municipal e outros ao ato de improbidade administrativa consubstanciado na fraude dos procedimentos licitatórios na modalidade Tomada de Preços 01/01 e Cartas Convites 02/01 e 03/01 (fl. 86). Narra a sentença que "a ação baseia-se no Inquérito Civil n. 07/2005, instaurado em decorrência de uma representação feita por Francisco Carlos de Souza (fls. 98/107), segundo a qual as empresas acima pertenceriam ao mesmo grupo familiar. Teriam vencido as licitações com quebra do seu caráter competitivo, com o intuito de obterem vantagem ilícita decorrente das adjudicações dos objetos das licitações, em prejuízo da administração pública" (fl. 2.185). A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para: CONDENAR: 1) UGILTON César de Moraes Garcia, ANGELO Fernandes, LUCIANO Campanha e ALOYSIO da Silva: a) à perda da função pública, se houver; b) à suspensão dos direitos políticos por três anos; c) ao pagamento de multa civil de 3 (três) vezes suas respectivas remunerações à época como agentes públicos, corrigida monetariamente segundo a Tabela Prática do Eg. TJSP; 2) Viação -SÃO _RAPHAEL Ltda, RÁPIDO Transporte Araraquara e TURISMO São Raphael à vedação de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por

intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, por 3 anos .. (fls. 2.193). Interpostas apelações, o Tribunal de origem negou provimento aos recursos para manter "a r. sentença, com a exclusão do pleito de danos morais, inclusive pela abrangência da natureza jurídica da demanda de improbidade administrativa" (fl. 2.556). Quanto à configuração do ato ímprobo, o Tribunal de origem concluiu que: .. a r. sentença revela clara convicção quanto ao enquadramento legal: ".. não é demais pontuar que a fraude pode ser reconhecida, para efeitos de improbidade, mesmo que afastado o prejuízo ao erário, como aqui ocorreu. Considero, pelo exposto, todos os agentes públicos praticantes de ato de improbidade administrativa na modalidade do caput, com violação dos deveres de legalidade e imparcialidade, e do inciso I do art. 11, praticando o ato de convidar apenas conluiados para os beneficiar com a contratação, em detrimentos de terceiros a quem não foi dada a oportunidade de participação nos certames". Efetivamente, a própria perícia constatou "que houve um pagamento à maior na Tomada de Preços nº 0112001 no montante de R$ 1S.896,52.." (fls. 1394). .. O apelo de Luciano Guimarães Companha, invoca da não demonstração da sua participação nas irregularidades (fls. 1951). Este recorrente consta como co-participante do "esquema ilegal de direcionamento da licitação"; tal

circunstancia decorre, em especial, de compor a Comissão Municipal de Licitações, em conjunto com Angelo Fernandes, constatado do laudo pericial da conivência quanto ao resultado das Cartas Convites (fls. 1391), onde consta salientado da ausência de exigência na demonstração da especificação dos ônibus que prestavam serviços e sequer preço pelo quilometro rodado efetivamente contratado, prejudicando a precisa análise contábil. Com referência a participação legal ou não de "empresas de pessoas da mesma família", a questão induz cautela e suficiente motivação, quanto a sua interpretação e prática, o que permite a compreensão, no mínimo, de negligência do agente, consoante destaque da r. sentença: ".. mesmo que se considerasse uma infeliz coincidência na fase de convites, os contratos sociais teriam que ser apresentados na fase de habilitação. Seria exigida da comissão a mínima desconfiança ante a parcial homonímia de duas das três concorrentes e o fato de a terceira, a Rápido Araraquara, ter Sinval Célico como sócio. Afinal, esta pessoa também era sócia da Viação São Raphael e seu filho Sinval Célico Junior, da Turismo São Raphael, como demonstram os documentos de fls. 233/334". Portanto, esta colocação bem demonstra da desnecessidade da expressa "existência de impedimento legal da participação na licitação..". .. Quanto a questão de má-fé, esta não pode ser negada, considerando

o efeito da conduta; bem como quanto ao prejuízo ao erário, cuja constatação pode ser sopesada pela prova técnico contábil produzida. Com referência ao apelo de Ugilton César de Moraes Garcia e Aloysio da Silva (fls. 1982 e segs.). A arguição da inexistência de impedimento da participação na licitação de empresas de pessoas da mesma família, invocando o art. 90, da Lei nº 8.666/93, não revela esta singela compreensão, uma vez que acima de tal exegese prevalece o princípio da moralidade, o qual está ligado intimamente ao conceito do "bom administrador", lembrando em antiga jurisprudência (RDA 89/134). .. Paralelamente, este contexto denota superar a mera assertiva de eventual não especificação de dolo ou culpa. Esta qualificação se mostra decorrente da conduta dos agentes, consoante pode ser constatado por parte de Uginton, na condição de prefeito, admitindo licitação sem o cuidado ético e admitindo ajustes e expedientes quanto as empresas de ônibus, sem observância do caráter competitivo dos respectivos certames a concluindo adjudicações que ensejaram prejuízo à Administração; não diferente com relação a Aloysio, que sequer ressalvou, como integrante da comissão de licitação, a condição de empresas com inquestionável gestão por pessoas coincidentes nas mesmas, como é o caso de claro parentesco entre os concorrentes, contexto este que motivaria nulidade das

licitações. Forçosamente, há caracterização de fraude, comportando o anotado pela r. sentença, no sentido de que "mesmo que se considerasse uma infeliz coincidência na fase de convites, os contratos sociais teriam que ser apresentados na fase de habilitação. Seria exigido da comissão a mínima desconfiança ante a parcial homonímia de duas das três concorrentes e o fato de a terceira, a Rápido Araraquara, ter Sinval Célico como sócio. Afinal, esta pessoa também era sócia da Viação São Raphael e seu filho Sinval Célico Júnior, da Turismo São Raphael, como demonstram os documentos de fls. 233/234". A subjetividade questionado no apelo pode ser superada, ante a ponderável conduta intencional (dolo). A subjetividade questionado no apelo pode ser superada, ante a ponderável conduta intencional (dolo). .. Quanto ao alusão de ausência de má-fé de prejuízos ao erário, vale aludir às menções reafirmadas pelo Ministério Público no que respeita ao preenchimento documental referido a respeito de fls 587(preenchimento e letras dactilotipos), com mostras de faturamento excessivo (fls. 363 e 787, por exemplo). Nestas circunstâncias ambos os apelantes se enquadram, um como chefe do Executivo e outro como integrante da comissão de licitações, cujas condutas propiciaram o posterior prejuízo resultado dos valores fixados em contrato pelo quilômetro rodado (fls. 784/787, a título de

exemplo). Acresça-se aqui, ante a manifestação de fls. 2126/2128, da inaplicabilidade ao caso presente da Lei n. 14.230/21, sob a consideração de que não comporta sua retroativa aplicação, inclusive por não estar aqui orientado ao princípio específico da esfera penal (fls. 2.550-2.555). Ocorre que, após a publicação da Lei 14.230/2021, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 843.989/PR, concluiu o julgamento do Tema 1199 da repercussão geral, tendo fixado as seguintes teses: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO,

aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Mais precisamente, em relação às condenações não transitadas em julgado com fulcro nos dispositivos revogados pela Lei 14.230/2021, vem se manifestando o Supremo Tribunal Federal: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal.

2. No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade.

3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado.

4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente.

5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto.

6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente (ARE 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, relator Luiz Fux, relator p/ acórdão Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 22/8/2023, DJe de 6/9/2023). Nesse mesmo sentido: RE 1.452.533 AgR, relator Cristiano Zanin, Primeira Turma, julgado em 8/11/2023, DJe de 21/11/2023; ARE 1.457.770 AgR, relatora Carmen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 19/12/2023, DJe de 23/1/2024; ARE 1.450.417 AgR, relator Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 19/12/2023, DJe de 27/2/2024; ARE 1.346.594 AgR-segundo, relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 31/10/2023. Seguindo esse entendimento, assim decidiu este Superior Tribunal: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO COM BASE NO ART. 11, I, DA LEI 8.429/1992. REVOGAÇÃO PELA LEI 14.230/2021. AUSÊNCIA DE TIPIFICAÇÃO DAS NOVAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART.

11. RECURSO ACOLHIDO, COM EFEITO INFRINGENTES.

1. O inconformismo da parte embargante não se enquadra nas hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil. Não há na decisão embargada vícios de omissão, contradição ou obscuridade, ou erro material, não se prestando os embargos para o fim de rediscutir os aspectos jurídicos anteriormente debatidos.

2. Apesar do insucesso dos argumentos formulados pelo embargante, o panorama normativo da improbidade administrativa mudou em benefício do demandado em razão de certas alterações levadas a efeito pela Lei 14.230/2021, édito que, em muitos aspectos, consubstancia verdadeira novatio legis in mellius. A improbidade reconhecida na origem e mantida na decisão embargada tipifica o revogado inciso I do art. 11 da Lei 8.492/1992. Não havendo suporte legal no art. 11 da LIA para a qualificação ímproba da conduta considerada no acórdão recorrido, é de rigor a improcedência do pedido condenatório.

3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, julgando improcedente o pedido de condenação por improbidade administrativa (EDcl no AgInt no AREsp 1.294.929/RJ, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 26/4/2024). Nesse contexto, considerando (a) que o caso versa sobre condenação exclusiva do recorrente pela prática do ato previsto no art. 11, I, da Lei 8.429/1992, inciso revogado; (b) estar a ação em curso quando da fixação do tema de repercussão geral, já mencionado; (c) não ser a conduta imputada aos recorrentes, na forma em que descrita no acórdão recorrido, prevista em nenhum dos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, na redação dada pela Lei 14.230/2021; e (d) inexistir pretensão de ressarcimento de dano ao erário; o reconhecimento da atipicidade da conduta é medida que se impõe. Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para, reformando o acórdão recorrido, julgar extinta a ação civil pública, por atipicidade da conduta. Intimem-se.

EMENTA